דיני עונשין

פרק 1: הגדרת העבירה הפלילית

 

דיני עונשין נותנים רשימה של התנהגויות שאסור לנו לבצע וקובעים את העונש שאנו צפויים לו אם נעבור על איסור זה.

המטרה של דיני עונשין: לאפשר למדינה להגן על אינטרסים חברתיים שונים.

המדינה חייבת להבטיח לנו את הסדר הזה וכל זאת ע"י שימוש במשפט הפלילי.

 

ההבדלים בין המשפט הפלילי לאזרחי:

ישנו ההליך שהמדינה מנהלת כנגד אותו תוקף, הליך פלילי באשמת תקיפה,

ויש את ההליך האזרחי שאני אנהל כנגד אותו אדם.

 

משפט פלילי משפט אזרחי
1.הבדל בזהות הצדדים ובמטרת ההליך המדינה מול האזרח בין 2 אזרחים (אינטרסים פרטיים).
2. הבדל בסדרי ההליך המדינה מנהלת את ההליך.

החריג: קובלנה פלילית

האזרח (התובע) הוא מנהל את ההליך, הוא "אדון ההליך".
3. ההבדל בנטל ההוכחה מעבר לספק סביר (99% נטל הוכחה שהמדינה צריכה להוכיח) מאזן ההסתברויות (נטל של 51%)
  1. הבדל בזהות הצדדים ובמטרת ההליך- במשפט אזרחי אין עונש. במשפט הפלילי רק המדינה יכולה להתחיל הליך פלילי. במשפט אזרחי המדינה יכולה להיות צד, אך היא מתנהגת כמו אזרח.
  2. הבדל בסדרי ההליך- האזרח במשפט האזרחי מחליט אם לתבוע או לא, אם לאחר הגשת התביעה התחרטתי, באפשרותי לבטל את התביעה או אם קיבלתי פשרה שמקובלת עלי גם אז בידי לבטל את התביעה. הדבר נתון לשיקול האזרח. המדינה אינה יכולה להתערב בהליך אזרחי או לנהל את המשפט במקום האזרח.
    הליך פלילי המדינה מנהלת. אם היא יודעת שאדם עבר עבירה בצורה זו או אחרת עליה לנהל חקירה בנושא. לאחר החקירה וקבלת ראיות, היא מחליטה אם להגיש את כתב האישום. אם התביעה רואה ששני התנאים מתקיימים היא מגישה כתב אישום. האזרח אינו יכול להשפיע על ההחלטה אם להגיש או לא להגיש כתב אישום.
    בהליך פלילי אם המדינה רוצה להגיע להסדר טיעון, המילה האחרונה היא של בית המשפט בלבד, הוא זה שצריך לאשר אותו.
    את עסקת הטיעון על הפרקליט להציג בפני בית המשפט. הסדרי טיעון חייבים לשרת את האינטרס הציבורי ובית המשפט מחליט אם לאשר או לא.
    קובלנה– החוק מפרט רשימה של עבירות (בדרך כלל לא כל כך חמורות- תקיפה או פרסום לשון הרע, הסגת גבול,פגיעה בפרטיות ..) , לי כקורבן יש זכות להגיש קובלנה פלילית. זהו הליך פלילי לכל דבר. האזרח מנהל את ההליך הפלילי, המדינה לא מנהלת את ההליך, אין לי צורך במדינה בהחלטה אם להגיש כתב אישום. לא ניתן להגיש קובלנה וכתב אישום, אלא רק אחד מהם. בית המשפט אינו יכול להגיש כתבי אישום על כל אדם שעבר עבירה אפילו הקלה ביותר ולכן ישנה הקובלנה. לא ניתנת האפשרות שהמדינה תגיש כתב אישום וגם אני. אם המדינה החליטה להגיש כתב אישום אין באפשרותי להגיש קובלנה, אם המדינה לא מאשרת כתב אישום אני אוכל להגיש כתב אישום (קובלנה). אין צורך לחכות שיחליטו אם להגיש כתב אישום ולכן אפשרי מההתחלה להגיש קובלנה אך יש צורך להודיע על כך ובכל מקרה אם המדינה מחליטה בכל זאת להגיש כתב אישום, למרות שהודעתי כבר על הקובלנה, היא בטלה ואין באפשרותי לעשות זאת מכיוון שהמדינה החליטה להגיש את כתב האישום ולא משנה אם הודעתי על הקובלנה קודם לכן. ההליך בקובלנה הוא אותו הליך ואותם העונשים.
  3. ההבדל בנטל ההוכחה- אם המדינה רוצה להאשים היא צריכה להוכיח מעבר לספק הסביר 99% נטל הוכחה, רמת ההוכחה הכי גבוהה שאפשר. היא צריכה להוכיח שאין אפילו ספק סביר שאדם זכאי (כנ"ל בקובלנה פלילית).
    במשפט האזרחי– עלי להוכיח שהטענות שלי נכונות יותר מאשר לא נכונות. להביא ראיות שאומרות שהטענות שלי יותר נכונות מהצד השני. ברגע שיש קצת יותר סיכוי שהתובע צודק,אפילו אחוז אחד, התביעה תתקבל. פסק דין במשפט פלילי יכול להשפיע על פסק דין במשפט האזרחי אך לא ההפך.  אם המשפט הפלילי הרשיע אדם ואני במקביל אנהל פסק דין במשפט האזרחי, ניתן לדון מה גודל הפיצויים שמגיעים לי מכיוון שהמשפט הפלילי הוכיח את צדקתי. יכול להיות שבמשפט הפלילי הוכיחו את אשמו ב 80% ולכן יצא זכאי ובמשפט האזרחי זה מספק כדי לזכות את התובעת- לא אותו מאזן הסתברויות.

המשפט האזרחי :
כולל בתוכו את נושאי המשפט שבין אדם לחברו- סוג של נורמות משפטיות שמאפשרות לאדם לפתח את עצמו, לקשור קשרים עם זולתו ולהגן על עצמו מבחינה משפטית.
דוגמא: כאשר הפר אדם חוזה עם אדם אחר, מציין החוק אילו סעדים יש לזה שעמו הופר החוזה על מנת לשמור על המוסכם בו. בית המשפט יכול לחייב את המפר לשלם על הפרה הזו. בדרך כלל יהיה זה קנס כספי. אם אותם אנשים עדיין משתמטים מתשלום החוק, חוק  ההוצאה לפועל מאפשר לכפות את החזרת החוב ע"י הכנסתו של אותו אדם לבית הסוהר.

כמו במשפט הפלילי, גם באזרחי נמצא שימוש באמצעי ענישה על מנת לכפות את הנורמה האזרחית, אך בדרך כלל אינה עוברת על הסנקציות הפליליות.
דוגמא: בית דין רבני המבקש לכפות על בעל לתת גט. הבעל הוא בעל הסמכות, הוא שמחליט על הרצון לתת את הגט. בית הדין מסמן לו את הדרך והוא רשאי לסרב. במידה והוא מסרב, בין הדין רואה בו כסרבן גט. החוק הסמיך את בית הדין לצוות של שליחתם של אותם בעלים למאסר (אזרחי). כאשר ימצא בבית סוהר ,תישלל חירותו (תישלל זכותו לנהל חשבון בנק, זכותו לצאת מהארץ וכו').
חריג העונש, כפי שניתן לראות, מצוי גם במשפט האזרחי. דבר זה יוצר לנו בעיה לזהות באיזה נורמה אנו עומדים כעת, נורמה אזרחית או נורמה פלילית? הניסיון המשפטי להחליט באיזה נורמה אנו עומדים כעת, בדרך כלל ע"י פרשנות משפטית, אינו פשוט.

המשפט הפלילי:
האדם עומד במרכז, לא חותר ליצירת נורמות של התנהגות בין אדם לחברו (כמו במשפט הפלילי), אלא חותר להגנה על החיים בחברה זו באופן שיאפשר לבני אדם להגשים את אושרם ולהגן על אינטרסים חיוניים, ציבוריים של כלל החברה (ולא רק היחיד). הוא עושה זאת באמצעות נורמה משפטית מיוחדת המאופיינת לו. הוא אינו קובע רק את הנורמה האוסרת או מצווה על התנהגות מסוימת אלא גם מנסה לאכוף אותה ע"י הצמדת סנקציה – סנקציה פלילית.
המייחד משפט זה הוא שבצד הנורמה הפלילית, צמוד לה עונש שתפקידו לכפות על בני האדם את הציות לאותה נורמה.
המשפט הפלילי מבחינת תיאורו מבקש לאפשר את ביצוע האמנה החברתית, למדינה זו יש משטר מסוים, ישנה אמנה חברתית שקובעת את זכויותינו וחובותינו במדינה זו ועל אמנה זו בא המשפט הפלילי להגן. בין היתר אנחנו מצפים מהמדינה שלא תפקח עלינו, אלא תאפשר לנו את חירות העשייה וההחלטה כחלק מתפיסה ליברלית, חלק מהאמנה החברתית שלנו. אכן כתוצאה מתפיסה זו, המשפט הפלילי קבע לעצמו כי כל אימת שדבר מסוים אינו אסור על פי חוק, פירושו של דבר שהוא מותר.
אינך יכול להכתים אדם כעבריין, כמפר הוראה, אלא אם אסרת עליו במפורש את אותה התנהגות והזהרת אותו באזהרה הוגנת, שהנה קיים כעת איסור על עשיית התנהגות מסוימת ורק אם שיגרת לו זאת במועד ואפשרת לו לדעת על כך שאיסור כזה קיים, רק אז אם אותו אדם ,תוכיח, שעבר על אותו איסור (בדרגת ודאות של מעבר לכל ספק סביר) תוסמך להרשיע אותו כקבוע בחוק.
לדוגמא: אם אדם מבקש בל"ג, לחגוג את החג אך באותה הזדמנות לנקום במשפחתו, אוסף את בני המשפחה ושם את כל הכסף בתוך המדורה. קניינו של אדם הוא פרטי שלו, הוא הקובע מה לעשות עם קניינו, אם החליט שלא ייתן את רכושו לאף אחד זאת ההחלטה שלו. באותו זמן האש מתפשטת ושורפת את השדה של שכנו. האם ניתן להאשים אותו בעבירה של הצתה? הבערתי אש אצלי תוך שאני מסכן את השדה של שכני. זהו מעשה הצתה שעל פי החוק העונש הוא 15 שנות מאסר.אך אם אני משלח אש ברכושי תוך שאני מסכן את רכוש השכן- זוהי עברה קלה יותר.  באין איסור פלילי, אין עבירה ולא קיימת עבירה ומשום זאת אותה התנהגות מותרת. כל שאינו אסור במפורש הוא מותר מבחינה פלילית.
רשות שלטונית, לעומת זאת,ההפך מן האדם הפרטי, אם לא הוסמכה במפורש לעשות פעולה, אסור לה לעשות זאת. היא חייבת הסמכה מפורשת בחוק.
אם התנהגות זו אינה אסורה באותו זמן שעברו את העבירה, היא מותרת. גם אם הכנסת חוקקה חוק  יום לאחר המעשה ההתנהגות עדיין מותרת -זאת לא היתה עבירה.

מבחינת הפרשנות:

במשפט האזרחי –

בית המשפט מוסמך להוסיף על החוק הקיים בדרך של פרשנות.

במשפט הפלילי –

בית המשפט לא רשאי להוסיף, "אין עונשין מן הדין". בתי המשפט לא יכולים להרחיב איסור פלילי קיים בדרך של פרשנות, להרחיב את גבולותיו וגם לא לבטל חוק, אך הם כן רשאים לצמצמו או להוסיף את פרשנותם/ ביקורתם.

 

 

המשפט האנגלי:

היה בסיס מרכזי של המשפט הישראלי (בתקופת המנדט).אומר כך אף לפני כי סדר דין פלילי מתמקד לא רק אלא גם באיכות הסביבהנהיגה בשכרות, שהם למעשה מרכיבים את דיני העונשין

הרבה שנים המשכנו להכיל על עצמנו את המשפט האנגלי שהיה קיים עוד לפני 1948. ורק ב 1980, הפסקנו סופית את הקשר הנ"ל אל המשפט האנגלי, מאז איננו קשורים למשפט זה.

המשפט האנגלי, התבסס במשך המון שנים, על החלטת השופטים. הפרלמנט לא היה כוח חזק, דאג רק לעניינים של עצמו ולא חוקק הרבה חוקים. שאר הנושאים של הסדר החברתי, המשפט הפלילי, הוסדרו על ידי השופטים עצמם. יצרו את הנורמה המשפטית בדרך פיקטיבית. כאשר יצרו את אותה נורמה שהיתה דרושה להם כדי להכריע בסכסוך שהובע לפניהם, הם המציאו אותה. כאשר הכריזו על הנורמה, הם אמרו שזאת הכרזה פורמאלית, שמאז ומתמיד היא קיימת. שלא יראו אותם כמחליפי המחוקקים, הם טענו שהם חיפשו ולאחר מכן רק הכריזו עליה.

בסוף המאה ה 19 תחילת המאה ה 20, הפרלמנט האנגלי מתחיל לקבל על עצמו את האחריות והסמכויות והוא מתחיל ליצור חוקים, אשר דוחקים לאחור את השופטים, כי כעת החוק נמצא וקיים והשופט אינו יכול עוד להמציא אותו. יש אגד הולך ומתרחב של משפט חרוט. באנגליה במשך מאות שנים ענשו מין הדין, אנשים נאשמו על עברות נגד המוסר הציבורי (סברו שהתנהגות זו לא ראויה, הביאו את העניין מול בית המשפט, השופטים קבעו שמאז ומתמיד יש עבירה כזאת).

לדוגמת פסק דין 'אשד' בנוגע לתחבורה הציבורית. היום, עבירה זו קבועה בסעיף 198 של חוק העונשין. כשאין חוק פונים לבדוק במשפט האנגלי, וגם משם לא ניתן היה ללמוד כמעט כלום- לא ניתן היה למצוא שם מה זה היזק ציבורי.
במשפט הפלילי, האיסורים הם בדרך כלל איסורי "לא"- לא תנאף, לא תרצח וכו'. עם זאת, לא תמיד יכולה החברה לדרוש מאדם לא לעשות משהו, אלא, על מנת להשיג את מטרותיה כחברה, עליה לדרוש מאדם את החיוב- כלומר, כן לבצע דבר מה כדי לשמור על החוק. דוגמא: על ההורה לדאוג לילדיו ולתת להם מזון: "חובה על ההורה לעשות כך וכך.. לא עשה זאת, עבר עבירה וניתן להרשיעו."
כפי שניתן לראות ישנם איסורים פליליים המתאפיינים על ידי עשייה, אך נוח יותר לחברה להציב לפרטיה איסורי "אל תעשה", בהם כביכול, אין צורך "להשקיע אנרגיה". צווי עשייה מעיקים ומכבידים על הציבור. לכן, רוב חוקי המשפט הפלילי הם חוקי "המנע מלעשות…" מכיוון שההימנעות היא יותר פשוטה.

 

המשפט הפלילי הישראלי

חוק אחד המרכז את עיקר ההוראות בתחום הדין הפלילי: חוק העונשין 1977, הוא חוק המסגרת שמרכז את עיקר ההוראות של מדינת ישראל. הוא אינו כולל את כל המשפט הפלילי הישראלי, מכיוון שמצידו יש עשרות חוקים נוספים שגם בהם פזורים הוראות של המשפט הפלילי. חוקים אלה הם בדרך כלל חוקים שבאים להסדיר נושא מסוים, כמו למשל חוק מס ערך מוסף – הטלת וגביית המס מהסרת מוסף. נמצאות מספר הוראות פליליות, מי שלא יעשה מה שמצווה על אדם לעשות הוא עובר על עברות פליליות שמוסדרות בחוק.

המאפיין: המחוקק מחוקק חוק להסדיר תחום מסוים ובמסגרת זו הוא משתמש בעברות הפליליות כמכשיר לכפייה. כדי שאנשים יצייתו לאותם הוראות שמסדיר חוק זה.

בחוק העונשין, 1977, בהשוואה לחוק העונשין משנת 1936, הטעה המחוקק בתרגומו את ההוראות המקוריות מהתקופה המנדטורית. כיום, אנו חיים עם הוראות משנת 1936. רוב העבירות בחוק העונשין- 1977, הן תרגום עברי לחוק המקורי האנגלי מ 1936. כאשר, כפי שניתן לראות, חוקים אלה (מ 1936) נחקקו לפני כ 200 שנים, מה שגורם לכך שאנו נתקלים בבעיות הזויות לגמרי. כך, בתי המשפט, באמצעות הפרשנות, עונים על בעיות אלה.
בתי המשפט, כתוצאה מהחוק המיושן, מוצאים את עצמם במצבים של אי ודאות. על מנת לא לתת לעבריינים להתחמק,למרות האיסור על בתי המשפט להרחיב את משמעותו של החוק,עושה זאת בית המשפט מחוסר ברירה בדרך של פרשנות וכך עונים על בעיות אלה (המחוקק אינו מבצע את עבודתו כראוי…).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 2+3 : היבט חוקתי ועיקרון החוקיות

סעיפים 1-6 לחוק העונשין

 

הפרדה בין משפט פלילי מהותי לבין משפט פלילי דיוני

בקורס נתעסק בחטיבת הנורמות של המשפט הפלילי המהותי ולא נתעסק בדיוני.

  • המשפט המהותי- דיני עונשין (עבירות ועונשים)- עוסק בנורמות המהותיות של המשפט הפלילי. איך יוצרים אחריות פלילית, על מה מתפשטת הנורמה של האחריות הפלילית, מבחינת זמן, ממתי הנורמה הפלילית חלה. הנורמה הפלילית המהותית היא גם דרכי הענישה: מהם האמצעים שהחברה מעמידה על מנת להגשים את המשפט הפלילי, דיני העבירות, מהן העבירות שבאמצעותם אנחנו מכתיבים את המשפט הפלילי.
  • המשפט הדיוני- פרוצדורות- כל הכללים הטכניים שקובעים איך יבררו את האשמה של הנאשם, איך יתנהל ההליך, ההליך חייב לעמוד בהם כדי להיות תקין. האם הנאשם חייב להיות נוכח או לא, איזה ראיות או עדים ניתן להביא וכדומה.
    הוא "המסוע", האמצעי שעליו מרכיבים את המשפט הפלילי המהותי (אותם כללים שבאמצעותם אתה אוכף את המשפט הפלילי המהותי- מנגנון לאכיפת המשפט הפלילי). כל אותם הוראות חוק שמסדירות את אכיפת הנורמה הפלילית המהותית. עיקר עניינו בהליכים הפרוצדוראליים הנוגעים לעשיית המשפט הפלילי.
    דוגמא:
    חוק סדר הדין הפלילי תשמ"ב 1982, ולאחרונה מ 1996, הכנסת חוקקה 2 חוקים:
  1. חוק המעצרים החדש.
  2. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגופו של החשוד).
    חוק זה קובע שאם מדובר בעבירה של פשע ונודע למשטרה, יש חובה על המשטרה לפתוח בחקירה. כשמדובר בחשד לפשע לא צריך לחכות לתלונה, הדבר מחייב חקירה.

לפני 1980, היתה הוראה דיונית הקשורה בדיני הראיות של המשפט הפלילי. השאלה היא איך מוכיחים בבית המשפט מה הם הכללים באמצעותם אתה מוכיח את העבירות בבית המשפט. דוגמא: פסק הדין של קטאשווילי: בפסק דין זה נראה כי על פי "החוק היבש" לא ניתן להרשיע שותף לעבירה על סמך עדותו של השותף ("ראיית סיוע") בכדי שניתן יהיה להסתמך על עדותו זו להרשעת הנאשם. הנאשם (קטאשווילי) טען כי לא ניתן להרשיעו מכיוון שלא היו לתביעה עדי סיוע שכאלה, אלא רק שני עדים אשר היו שותפיו לעבירה. לבסוף, במשפט זה, בית המשפט "שינה את הכללים", וכך השתמש בעדי הסיוע להרשעתו של קטאשווילי. שותף, במיוחד שאתה קונה את עדותו, יש לו סיבה טובה מאוד לרצות אותך ולעזור לך בתביעה. לכן, הוא ישחיר את פני חבריו וימעיט מעצמו כאשר יראה שסך הכול היה בורג קטן בעבירה.

מאותה העת, שותף לעבירה כן יכול להרשיע את שותפו (אך לא בהכרח- לבית המשפט האפשרות להסתמך על עדות השותפים לעבירה בזהירות הנדרשת ולאחר שהוסר החשש בדבר תיאום עדויות, עדות מתוך אינטרסים אישיים וכיו"ב).

 

 

 

 

ממה בנויים דיני העונשין:

  1. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
  2. חוק העונשין: החלק המקדמי והחלק הכללי. (החל מסעיף 1 עד סעיף 90 ב') החלק המקדמי והכללי קובע האם ניתן או לא ניתן להגיש כתב אישום כלפי אדם. חלק זה נותן לנו את העקרונות. אם העבירה בוצעה בחו"ל האם ניתן להאשים.
  3. כל העבירות הספציפיות: עבירות שנמצאות גם בחוק העונשין (בחלק ב') + עבירות שנמצאות בחוקים אחרים. ישנם כל העבירות (בגידה, רצח וכו') והעונש.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

המשפט הפלילי כרוך בפגיעה חמורה בזכויות יסוד של האדם וכל זאת על מנת להגן על האינטרס הציבורי. לכן, דיני עונשין תמיד חייבים לעמוד בקריטריון שחוק היסוד קובע לפגיעה בזכויות יסוד. (קבוע בסעיף 8 לחוק – פיסקת ההגבלה).  כל דברי החקיקה חייבים לעמוד בסטנדרט של פסקת ההגבלה.

הקריטריונים של פסקת ההגבלה:

  1. הולם את ערכי מדינת ישראל.
  2. פגיעה לתכלית ראויה.
  3. פגיעה מכוח הסמכות בחוק.
  4. פגיעה מידתית.

החוק משפיע על דיני העונשין ב 2 דרכים אפשריות:

  1. יכול להשפיע על תוקפם.
  2. יכול להשפיע על הפרשנות.

כל מעשה שהוא קצת לא בסדר ניתן להגדיר כעברה ציבורית ולכן עליו לעמוד בפסקת ההגבלה.

בית המשפט יכול לקבוע שבגלל שעבירה לא עומדת בתנאים של חוק היסוד אז עבירה זו אינה תקיפה.

עבירה חדשה- עברות שנחקקו החל ממרץ 92, נקראות עברות חדשות ובית המשפט יכול להכריז על העברות החדשות שהן בטלות, אם העברות התבצעו לפני חוק היסוד. עבירה חדשה היא עבירה שנחקקה אחרי מרץ 92 או עבירה שכבר הייתה קיימת אבל תוקנה אחרי מרץ 92.

בדרך כלל הולכים קודם כל לפרשנות ורק אם לא מצליחים פונים לתוקף.

עבירה ישנה– עבירה שנחקקה עוד  לפני חוק היסוד ושמאז ועד היום לא תוקנה. ניתן רק לפרש אותה לאור חוק היסוד.

לדוגמא: סעיף 273– האומר שאם אדם נמצא אשם אפשר לגזור עליו עד 3 שנים ולכל מקרה עד חודש מאסר.

 

חוק העונשין:

החלק המקדמי והכללי אומר לנו איך אוכפים את הכללים של החוק, ואיך מפרשים אותם. החלק הספציפי מפרט את סוגי העבירות. כל חוק העונשין נחקק בשנת 1977 הרבה לפני חוק היסוד (1992). בשנת 1994 הכנסת קיבלה תיקון לחוק העונשין והחליפה את כל הסעיפים של החלק המקדמי והכללי לסעיפים חדשים. סעיפים 35-90 של דרכי ענישה לא השתנו. סעיפים 1-34 שונו והוחלפו בשנת 1994.

ידוע לנו שחוק היסוד יכול להשפיע על ההוראות של החלק המקדמי והכללי או בהשפעת תוקף או השפעה של פרשנות.

החלק של העברות הספציפיות נשאר כשהיה משנת 1977. יכול להיות שמוסיפים עברות חדשות, אך לא כולם זקוקים לביקורת של תוקף.

לחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ישנה השפעת פרשנת בעיקר + השפעת תוקף לגבי עבירות חדשות על העברות הספציפיות : חוק העונשין חלק ב' + עבירות בחוקים אחרים.

 

בית המשפט מפרש כל עבירה לפי חוק היסוד, לפי פיסקת ההגבלה.

  1. פרשנות – תמיד.
  2. תוקף רק לגבי עבירות חדשות.

1- 90 ב' הם סעיפים חדשים, למעט סעיפים 35-90.

צריך לעבור סעיף- סעיף ולבדוק אם זה סעיף חדש, במידה וזה לא סעיפים 1-34 שאנו יודעים כבר שהם חדשים, לגבי כל שאר הסעיפים יש לבדוק אחד- אחד ולבדוק מתי התיקון והאם הוא חדש.

אם זה סעיף עד 92 זה רק פרשנות ואם זה סעיף לאחר 92 זה פרשנות+ תוקף.

 

עבירות בחוקים אחרים:

לא כל העבירות קבועות בחלק ב של חוק העונשין. לפעמים יש לנו חוקים אחרים שמטפלים בנושא מסוים וגם שם ישנם עבירות. לדוגמא: פקודת הסמים המסוכנים: עבירות של סחר, הפקת סמים וכו'. חוק השיפוט הצבאי- חוקים הקשורים לשרות הצבאי, חוק הגנת הפרטיות- שקובע עבירה פלילית של פגיעה בפרטיות.

דוגמא: רוצים להאשים ילד בן 12 בסעיף הסמים, אם נקרא רק את פקודת הסמים לא נראה הוראה בקשר לגיל, אז נלך לסעיף המקדמי והכללי (34 כ"ג). הכלל הוא שכל ההוראות שיש לנו בחלק המקדמי והכללי, לא חלות רק על עבירות בחוק העונשין אלא גם על כל הוראות אחרות. רק אם נמצא בפקודת הסמים הוראה שאומרת שגם ילדים מגיל 10 לדוגמא חל עליו החוק, אז נוכל להתייחס לכך .

לא ניתן להרחיב את האחריות הפלילית יותר ממה שכתוב. לדוגמא אם כתוב מגיל 12 לא ניתן להחליט שגם גיל 10 נכלל.

ההוראה הספציפית תמיד תגבר על ההוראה הכללית.

 

עקרונות דיני העונשין:

עשרת עקרונות אלו מייצגים את החשובים ביותר.

  1. עקרון החוקיות– עיקרון אותו נמצא בכל ענפי המשפט ובפרט במשפט הפלילי. ייחודו כאן שהוא בא להדגיש ולציין שהאיסור הפלילי יכול לבוא לעולם אך ורק על ידי אמירה מפורשת באמצעות חוק וכל אימת שהאיסור לא קיים לא ניתן לבוא חשבון עם אף אחד על התנהגות שכאשר עשה אותה האדם היא לא היתה אסורה. עיקרון זה קובע את גבולות תכולתו של המשפט הפלילי: אין מכילים חקיקה פלילית באופן רטרואקטיבי (אין מכילים חקיקה פלילית לאחור). כללי הדיון במשפט אינם נחלתו של אף אדם, ואין הוא יכול לדעת כיצד יפעל בית המשפט בדיונו שלו (ראה את פסק דין קטאשווילי משנת 1980). עיקרון זה בא להשמיע את ההבחנה בין המשפט הפלילי המהותי, לבין המשפט הפלילי הדיוני. אדם לא קונה לעצמו זכות קנויה בדיון פלילי ובכללי דיון של המשפט הפלילי, הם לא חלק מהמשפט המהותי הפלילי, הם רק אותו אמצעי שעוזר להניע את המשפט הפלילי, כללים אלו הם לא נחלה של אף אחד, אדם לא קונה לעצמו זכויות על אופן הנעת המשפט הפלילי. ישנם כללי דיון שכל כך מרכזיים שאדם זכאי לפתח לגביהם ציפיות שהם נחלתו ולא ישתנו (באופן רטרואקטיבי).
    לא ניתן לפגוע בכלל זה בטענה שמדובר בכלל דיוני ולא מהותי. ישנן ספקות שלמרות שהם מתקיימים ניתן להרשיע. ההחלטה היא בתחום הדין ולא העובדות, העניין הוא של תפיסת משפט אם ישנו ספק או לא.
    לא כל חוק עומד בקנה המידה שאנו דורשים עבור יצירת האיסור הפלילי. חוק צריך מבחינת התכנים להיות מסוגל להיות ברור ולהעביר את האזהרה. אם החוק לא נותן לנו להבין מה הוא רוצה זהו אינו חוק- לא אותו חוק שעיקרון החוקיות מדבר עליו.
  2. אין עונשין על דברים שבלב– הכוונה שחברה ליברלית צריכה לאפשר לחבריה את חופש המחשבה. היא אינה אמורה להתערב בחופש זה. רק מפני שאדם אימץ צורה מסוימת של מחשבה, אין בה כדי להצדיק הפללתו של אותו אדם. מחשבה בלבד, אין בה כדי לסכן את החברה. עיקרון זה אינו מוחלט ולכן התחילו לסייג אותו וכן להפליל מחשבה (עברות מילוליות), עברות שאין בהם יותר מאשר ביטוי של מחשבה ובכל זאת אנו מפלילים מפני המסוכנות שיש באותה התבטאות (דוגמא: הסתה מסוימת). כדי שדבר יהיה מסוכן לחברה, הוא צריך לשלב בתוכו 2 דברים לפחות: מחשבה פלילית מלווה בהתנהגות אסורה. הביטוי להגשמת המחשבה. כאשר אין התנהגות בנוסף למחשבה אין להפליל. (שידול זהו ביטוי למחשבה- כדי שזה יהיה שידול עליו להביא אדם לעשות את העבירה). זוהי אומנם אמירה בלבד אך מבקשת לגרום לאנשים לצאת לעשות עבירה והעבירה היא בעצם השידול עצמו.
  3. אין עבירה ללא אשמה– אין עבירה על התנהגות בלבד. התנהגות, גם אם היא פוגענית וגרמה נזק, אבל לא לוותה במחשבה פלילית, אינה מצדיקה הפללתו של האדם. מושג הרשלנות עומד בסתירה לדרישה של מחשבה פלילית מכיוון שמחשבה פלילית מתאפיינת במודעות בפועל למה שהוא עושה, הרי הרשלנות היא שאין לאדם מודעות למעשה. גרימת מוות ברשלנות- אדם לא צפה בפועל שפעולתו תביא להריגה.
  4. לכל עבירה, עונש בצידה שהולם את חומרתה– עיקרון זה מביא לידי ביטוי את עיקרון המידתיות. אחד הביטויים בא לידי ביטוי כאן, שאתה חייב להפעיל אותן באופן מידתי, זאת אומרת על פי חומרתן היחסית. אינן יכול לגזור על גנב עונש של מאסר עולם, בדומה על מה שאתה גוזר על אדם שרצח בכוונה תחילה, אתה חורג מתחום המידה. מאסר עולם אינו משקף את הערך החומרי של מעשה הגניבה. אין דינו של גנב מדינו של שודד. מבחינת החברה, השודד מסכן אותנו יותר. יש לבנות מדרג כזה שישקף את המידה היחסית של התנהגות אל מול העונש. שלא יענש מעבר לחומרה של העבירה שלו. אם השופט יקבע עונש לא מידתי, הוא פוגע בזכות כבוד האדם וחירותו וניתן לבטל חוק זה כי אינו עומד בסעיף 8, פסקת ההגבלה.
  5. העבירה צריכה להלום את תודעת הציבור– לא תיתכן התנהגות שהמחוקק קובע אותה כאסורה אלא אם יש לה הסכמה ולו מינימאלית בציבור. לא גוזרים על הציבור תקנה שאינו יכול לעמוד בה. השאלה היא מה גבול ההסכמה. התנהגות שאין לה הסכמה שהיא אסורה- אין אפשרות להפליל. המשפט הפלילי הוא מראה של החברה שבה הוא נמצא, ומשקף את תפיסות העולם של החברה.
  6. אין עבירה בלי מידה מינימאלית של נזק לציבור- אתה לא יכול להכתים שמו של אדם ולהפכו לעבריין אם בעצם ההתנהגות שעשה לא הזיקה לאף אחד, גם אם התנהגות זו לא נראית בעיננו. לא ניתן ליצור נורמה פלילית אלא אם תוכיח שהתנהגות זו מזיקה באמת ליחיד או לחברה. (שידול לזנות זוהי עבירה, אך זנות היא אינה עבירה)
  7. אין עבירה בלא עושה בעל כשרות פלילית עובר לעשייתה- העושה הוא אותה אישיות משפטית שעומדת מאחורי ביצוע העבירה. הרעיון בא לבטא תפיסה חברתית שאומרת: אתה לא יכול לבוא חשבון עם אדם או גוף משפטי אלא אם השתכנעת שקודם לאותה התנהגות עבריינית, הוא היה בעל יכולת מינימאלית לשאת באחריות של מעשיו הפליליים- כשרות פלילית:
    א
    . דרישת הגיל המינימאלית- המשפט הישראלי דורש גיל מינימום של 12 שנים.
    ב
    . דרישת המצב הנפשי- המשפט דורש שהאדם לא יהיה נגוע במחלת נפש, או ליקוי שכלי , אשר כתוצאה מהם מנעו ממנו את היכולת להיות מודע לטיב הפיזי של התנהגותו. אם הוא מודע לטיב הפיזי שיהיה מסוגל להבין שמה שהוא עושה זה דבר אסור על פי ציווי החוק- להבדיל בין טוב ורע.
    ג.דחף לאו בר כיבוש- אם אתה כן יודע מה אתה עושה ומודע להבחנה בין טוב לרע, אך אם מחלת הנפש או הפגם השכלי שלך גרמו לך לכך שאינך יכול לשלוט על אותה התנהגות ולהימנע ממנה (קליפטומן – גונב כי יש לו דחף לגנוב) . שיכרות יכולה במצבים מסוימים ואצל אנשים מסוימים לגרום למחלת נפש.
  8. אין עבירה בלא התנהגות מרצון- אם אדם אינו יכול לשלוט על הפעולות המוטוריות של גופו וכתוצאה מאיבוד שליטה זה הוא עובר עבירה, אין לבוא איתו חשבון. דוגמא: מחלת הנפילה, מחלה הגורמת לגופו של אדם להתכווץ, לעיוותים. אם אדם מחזיק בנשק ומגיע אליו התקף זה, הוא פועל ללא שליטה. אם יירה בנשק כי אצבעותיו כווצו זוהי אינה פעולה נשלטת ואינה רצונית. אם לא היה מודע להיותו חולה, וזו פעם ראשונה שקרה לו ולא היו סימני אזהרה מוקדמים שהוא זנח, אין לבוא איתו חשבון גם אם גרם לאסון. לא כך אדם שמודע למצבו ומתעלם מההוראות שניתנו לו איך לטפל בעצמו ואינו מטפל בעצמו, מתעלם מהמחלה, אדם זה לא יזכה להיתלות על עיקרון זה. עיקרון זה הוגן לאותם מצבים בלתי נצפים. סיבה לדבר כזה יכול להיגרם מגורם חיצוני (דבורה שנכנסת לאוטו ועקצה אותי, האוטו סטה וגרם לתאונה קטלנית) וכן מגורם פנימי (כפי שהוזכר למעלה- לדוגמא מחלת הנפילה).
    יש להוכיח שבזמן העבירה אדם היה בהתקף של מחלה ולא מרצון.
  9. איש בשל עבירתו ייענש- במסגרת עיקרון זה ניתן להבין כי האחריות על העבירה הפלילית היא אחריות אישית שאינה ניתנת להעברה, ולכן אין להעניש את האחר ולא משנה באיזו זיקה, על עבירה זו. אין להעניש את הקולקטיב על שעשה היחיד. אין להעניש אנשים בשל זיקתם, באשר היא וכמו כן אין להעניש קהילה שלמה בשל שעשה היחיד, גם אם הוא מגיע מאותה הקהילה.
    ענישת היחיד גורמת בעקיפין על סביבתו (אדם נשוי שנשלח למאסר, משפחתו אכן נושאת בנטל גם כן וסובלת כתוצאה מעונש זה), אך אלו דברים שלא ניתן להימנע מהם, זה תולדה של המעשה עצמו.
    האם מוצדק להעניש את היחיד בשל הרצון להרתיע את הרבים?
    כאשר ברור לנו שלא יחזור לסורו – יש טעם לשאול האם זה מוצדק.
  10. הגשמת האחריות הפלילית היא עניינו של הריבון בלבד- להבדיל מהמשפט האזרחי, ששם הסכסוך הוא בין אדם לחברו ומשום כך שמדובר שם בסכסוך על זכויות, הרי אדם יכול למחול או לא למחול לחברו, היוזמה לפתיחת הליך אזרחי היא יוזמתו של היחיד, זה עניינו שלו והמדינה לא מתערבת, אך כאשר סכסוך זה אינו נושא אופי אזרחי אלא פלילי (מדובר בפגיעתו של האזרח במדינה עצמה) גם אם נפגע, היחיד אינו יכול לנקוט הליכי העמדה לדין של הפוגע. חריג : הקובלנה הפלילית הפרטית. החוק מגביל את היכולת הזו של האדם למספר מצומצם של עברות , בדר"כ לא חמורות, לא פשעים (לדוגמא: הוצאת לשון הרע, דיבה, חוק איסור לשון הרע- מאשר מסגרתו לא רק שאדם יתבע את עלבונו בתביעת פיצויים אלא מאפשר הבאתו של הפוגע לדין פלילי בשל אותה התנהגות, במסגרת קובלנה). חריג זה מייצג שריד היסטורי שנלקח מאנגליה. במאה ה 19, עברה היוזמה מהפרט אל משרד התובע הכללי (אל מי שמיצג את הציבור). אכן, היום העמדה לדין פלילי אינו עומד בידי היחיד, מכיוון שעיקר הפגיעה היא במדינה ולכן המדינה היא שתבוא חשבון עם אותו אדם. בעידן המודרני, התפיסה אומרת שכמובן שבהתנהגות פלילית יש קורבן לעבירה ופגיעה ביחיד, למרות זאת היוזמה לפתיחת ההליך הפלילי בשל אותה פגיעה פלילית לא מסורה בידי הקורבן אלא בידי המדינה. המדינה מיוצגת ע"י היועץ המשפטי לממשלה שהוא ראש התביעה הכללית וחוק סדר הדין הפלילי מסדיר את נושא זה ע"י היועץ המשפטי לממשלה, עם אותו חריג. (מזה מספר עשרות שנים מסתמנת מגמה ברורה לנסות לערב מחדש את קורבן העבירה בהליך הפלילי ולתת לו יותר מעמד- לקורבן- לשתף אותו יותר בהליך הפלילי, אחד הסימנים לכך זה החוק : חוק זכויות נפגעי העבירה, שכוונתו היתה לקרב יותר את הקורבן להליך הפלילי, אך עדיין אנו רחוקים מלראות את הקורבן כשותף מלא לתובע הכללי הציבורי בפתיחת ההליך הפלילי. לקורבן יש היום יותר זכויות מבעבר, אך הוא אינו מסוגל ליזום הבאתו של הפוגע לדין הפלילי, אין לו רשות לחקור את הפוגע בו).
    כיום אנו נמצאים בעידן מהפכת זכויות פליליות. כמו שלנאשם יש זכויות חוקתיות, כך גם לקורבן. כמובן שמדובר בעידן החוקתי בניסיון לאזן בצורה צודקת בין זכויות של המעורבים בהליך הפלילי ועדיין מי שזוכה לתשומת לב צודקת הוא העבריין. היום, החברה מבקשת איזון מחדש שנראה לה צודק יותר מבעבר למשתתפים בהליך הפלילי. הנפגע יכול להגיש בקשה לפתיחת תלונה אך דבר זה אינו מחייב את המדינה. גם אם ימצאו ראיות המשטרה או הפרקליטות יכול לסגור את התיק מחוסר עניין לציבור. לאחר מכן החוק מאפשר לו להגיש ערער ואם הוא נדחה , והוא חושב שהרשות השלטונית פעלה שלא כדין, הוא רשאי לפנות לבית המשפט הגבוה לצדק כדי לחייב את אותן רשויות להפוך את ההחלטה שלהן.
    דוגמא: בתקופת האינתיפאדה, אלוף משנה מסוים שהיה מושל שכם, הורה את חייליו לאסוף את הגברים באזור, להכניסם לאוטובוס ולשבור להם את העצמות. כל זה מכיוון שהם הפרו את הסדר. החיילים עשו זאת כפקודת מפקדם. כשנודע הדבר, פתחו מיד בחקירת מצ"ח וממצאי החקירה איששו את הנתונים. לא פשוט להעמיד לדין קצין בכיר בתקופת לחימה, החליטו למצוא דרך שונה לסגור את העניין – הוא יועמד לדין משמעתי וילך הביתה. על כך זעמו אגודות זכויות אדם מכיוון שלא הסכימו שעל דבר כזה להעמיד לדין משמעתי. הם דרשו להסתפק בהעמדה  לדין משמעתי. בית המשפט העליון הזדעזע ושאל איך על דברים כאלה ניתן להסתפק בהעמדה לדין משמעתי . הוא הורה לבטל את ההחלטה ולהעמיד את אותו אדם לדין, הוא הורשע בדין, הורד לדרגת טוראי, קיבל תקופת מאסר על תנאי והלך הביתה. כעת הוא יכול להגיש ערער או לגשת לבג"ץ . בג"ץ מתערב במקרים נדירים בלבד, אלא במקרים ברורים הנראים לעין. התובעים מופיעים בבית המשפט כנציגו של היועץ המשפטי לממשלה.

אלו לא כל העקרונות אך הם החשובים שבהם. הם העקרונות שאנו מפתחים את כללי האחריות לעבירה (הנמצאים כתובים בחוק העונשין).

 

העיקרון הראשון: עיקרון החוקיות

משמיע לנו בתחום דיני העונשין כי אין למעשה עבירה פלילית, אלא אם היא נקבעה בחוק , תקפה בזמן עשייתה של העבירה. אין להפליל אדם בעבירה פלילית אלא אם התנהגותו היתה אסורה בזמן שעשה אותה. אם נולד איסור פלילי אחרי שאדם עשה אותה, אין להכיל איסור פלילי זה לאחור, באופן רטרואקטיבי. מכוח עיקרון זה שבמדינה דמוקרטית, ליברלית כמו שלנו, אין השלטון רשאי להתערב איך לנהל את חיינו, אלא אם סבור השלטון שהתנהגות זו שלי כל כך מזיקה לפרט או לחברה עד שמוצדק לאסור אותה, וגם אז האיסור צריך להיות בדרך מקובלת, על פי חוק של הכנסת, חוק שאכן יהיה מסוגל לשלוח לכל אחד מאיתנו את האזהרה הנאותה, שאנו זכאים לה , "דע שהתנהגות זו אסורה אל תעשה זאת, כי אם תעשה זאת אתה צפוי לעונש". אם לא שלחת אזהרה, התנהגות זו היתה מותרת מבחינה חוקית (לא בהכרח שהיא מוסרית או טובה מבחינה ערכית זו או אחרת, אך ורק במישור החוקי). המשפט שומר לעצמו לגנות התנהגויות רק כשאין דרך לנהוג בהם אחרת. אין זה אומר שאני מסכים עם כל התנהגות אחרת, אלא אני מתיר לרשויות השלטוניות לנהוג בהם שלא בדרך של הליך פלילי.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו- החירות הזו מפני מאסר היא לא זכות מוחלטת. כמו כל זכות חוקתית היא דבר יחסי. אם תציב מולה אינטרס בעל ערך הראוי להגנה, הרי יתכן שיהיה מוצדק לבטל, או לצמצם את אותה חירות, הדרך לעשות זאת קבועה בסעיף 8 (פיסקת ההגבלה) "אין פוגעים בזכויות לפי חוק זה אלא בחוק או על פיו התואם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לתכלית ראויה, ושאינה עולה על הנדרש". נוסחה זו המאפשרת פגיעה בזכויות אדם אומרת שעליך לעבור כמה תחנות על מנת להצדיק את הפגיעה בזכות, שאחרת היתה קיימת במלואה.

תנאי לפגיעה בחוק היסוד – פיסקת ההגבלה: 

  • על פי חוק- או של הכנסת או אמירה מפורשת של הכנסת המסמיכה את המחוקק להתקין תקנות שיש בהן עבירות פליליות של חקיקת משנה. כשמדובר בחוק אין הכוונה רק לאותו הליך של העברת הצעה במליאה ב 3 קריאות. לא די בהיבט הצורני, לאו דווקא ב 3 קריאות באותו רוב. החוק שמדובר בו הוא חוק שצריך לשלוח אזהרה ראויה לאזרח מפני מה להישמר ולהיזהר. הוא צריך להיות מבחינת תכניו בנוי כך שכל אדם יוכל לקלוט את האזהרה ,להבין אותה ולפעול על פיה. לא כל חוק שיוצא מתחת הכנסת תואם את הערכים הדמוקרטים של מדינת ישראל, מרביתם כן, אך לא כולם. מהו האינטרס החברתי המוגן? במרבית המקרים יש צידוק וניתן להבין את התכלית שבגינה הכנסת חוקקה את אותו החוק.
  • מידתיות פרופורציונאלית– גם אם אתה צודק בכך שיש מקום לחוק פלילי, השאלה היא האם זו הדרך, האם אין שום אמצעי פחות מענישה פלילית שיכול היה להגשים את אותו אינטרס ולהגן על אותו אובייקט. גם אם התשובה היא כן, האם לא הגזמת בקביעת העונש, רמת העונש שקבעת בצד העבירה. עליך להביא את הדרישה- מהו חוק פלילי שבעיננו יש בו את היכולת להזהיר מפני מה להישמר.

תיקון 39 לחוק העונשין-  הכנסת החליפה את כל החלק הכללי והמקדמי של חוק העונשין (סעיפים 1-34), לאחר מכן שמה לב שהתיקון חייב לעמוד באמות מידה חוקתיות. אילולא תיקון זה, סעיפים מסוימים בחוק העונשין היו סותרי חוקה מכיוון שאותם סעיפים לא שולחים לנו את האזהרה כפי שאנו מצפים מחוק. לא נוכל לעשות הרבה מכיוון שבסעיף 10 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נמצא סעיף השריון הקובע כי גם אם מצאת שדין ישן פוגע בזכויות על פי החוק החדש, אין פוגעים בתוקפו של החוק הישן.
1949 היו בחירות לאסיפה המכוננת על מנת להציע חוקה, הדתיים איימו במשבר. חוקה מייצגת את הנורמה העליונה שאין מעליה ולא כלום (הדתיים טענו שלעם ישראל חוקה מעל 2000 שנה ולכן אין לחפש עבודה זרה). ניתן היה לכפות את החוקה, אך בן גוריון חשש מפילוג העם כבר בראשית הדרך. החליט לא לדחות את רעיון החוקה אך לא להגשימה בצורה שבה חשבנו. ניצור חוקה פרקים, פרקים, כל פרק יקרא חוק יסוד ובסוף היצירה נחבר את כל הפרקים יחד. מרבית חוקי היסוד עוסקים בהגדרת המוסדות המרכזיים של השלטון. שם היה צורך להחליט מי ישב בבית המשפט החוקתי. לכן ,דחו גם את המגילה וגם את יסוד החוקה. היה ניסיון נוסף לחוקק את חוק יסוד זכויות האזרח, הדתיים שוב התנגדו, והחליטו לפנות לדתיים לשכנע אותם. כך נולד סעיף 10 שריצה את הדתיים ואפשר להעביר את חוק זה. החוק עבר. ברק אמר כי יש לנו מגילה וחוקי יסוד ולכן יש לנו פה מהפכה חוקתית. עד אז זכויות האדם שלנו הוכרו על ידי בתי המשפט, הוכרו בפסיקה בעיקר ע"י בית המשפט העליון, לא היו מעוגנות בחוק הכנסת. הוא מכריז עליהם כחלק מהבנתו של הדמוקרטיה הישראלית.

זכויות האדם שלנו מאז הוכרו על ידי בתי המשפט (ובעיקר בית המשפט העליון)- חופש ההתאגדות, חופש הביטוי, חופש התנועה ועוד. ערכה של הכרה כזו בתקופה שאין לנו חוקה, ההגנה על זכויות אלה היא מוגבלת ביותר. כאשר אין חוקה שבאמצעותה אתה יכול להגן על הזכויות יכולה הכנסת לבוא בחוק רגיל ולהחליט שאין חופש הביטוי ובית המשפט לא יוכל לעשות כלום, מכיוון שבית המשפט בעידן לא חוקתי לא מוסמך לבטל חוקים שחוקקה

הכנסת.  ב 1992 קמה המהפכה החוקתית, זכויות האדם מעוגנות בחוק. לראשונה חוק יסוד זה קובע מפורשות את זכויות ההגנה גם פסיבית וגם אקטיבית.

פסיבית– אין לאף אחד רשות לפגוע באותם זכויות.

אקטיבית– להגשים, באמצעים העומדים ברשותם, להגנה על אותם זכויות. לא רק אל תפגע אלא תעשה על מנת להגן עליהם. לראשונה הכנסת בעצמה הסכימה שהחוקים שיוצאים מתחת לידה אסור להם לפגוע בחוקים אלה (אלא אם תעמוד בפסקת ההגבלה). אם עד אז נהגנו לחשוב שזכויות אדם זה מה שנשאר אחרי שהשלטון מפעיל את סמכויותיו, עכשיו, קודם כל זכויות אדם ורק מה שנשאר אחרי זה יש לשלטון את הסמכות.

ברק היה מוכן לבשר לנו את היוצא מן החוק למרות שזה לא מה שהחוק אומר מפורשות. פסק דין גנימט: יש לפרש את החוק הישן ברוח הדברים של החוק החדש.

 

התיקון:

החוק תוקן בשנת 1994 והחוק  הכללי והמקדמי שלו הוחלפו.

התיקון לחוק אינו מוגן ואינו משוריין לפי חוק היסוד כבוד האדם וחירותו ולכן התקנות שבו מחייבות לעמוד במבחן החוקתי של חוק היסוד.

מדובר בתיקון חוקתי מן המדרגה הראשונה ולכן צריך היה להיות מותאם לדרישות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

סעיפים 1-34 כולל הוחלפו.

בסעיף 1 לחוק נאמר תחת הכותרת:"אין ענישה אלא לפי חוק" ובחוק עצמו רשום, "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו".

החוק דורש שהגבלת החירויות שלנו ע"י הטלת איסורים בדבר התנהגויות והטלת עונשים ע"י החרות שלנו. זה צריך להיעשות ע"י המחוקק או ע"י חוק של הכנסת. הנאמר בסעיף 1 אינו אלא המשך של הדרישה כעיקרון החוקיות מסעיף 8 "אין פוגעים בחוק זה אלא לפי חוק".

התיקון כיבד את עיקרון החוקיות ההולם את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כיבדו את הצהרתו ללא סעיף 1. העיקרון הפלילי מכיר את עיקרון החוקיות ומנסה לפעול על פיו.

סעיף 8 קובע כי "על פי חוק.."  אם המחוקק הראשי מסמיך במפורש את מחוקק המשנה, הרשות המבצעת, להמשיך או להגשים את מעשה החקיקה הראשי ע"י תקנות הרי הוא יכול גם להסמיך את מחוקק המשנה לכפות את הציות לתקנות הללו, ע"י יצירת עברות. אך, חוק העונשין אומר כי במקרה כזה שניתנה הסמכה למחוקק המשנה ההסמכה לא יכולה להיות מעבר לשיעור או מידה שאני קובע.

סעיף 2 קובע כי הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק כוללת גם את הסמכות לקבוע עברות על התקנות ועונשים על עשייתן, ואולם עונש מאסר שנקבע בתקנה, "תקופתו לא תעלה על 6 חודשים ואם נקבע עונש של קנס לא יעלה שיעורו על הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום קבוע" .

אנחנו מסמיכים להמשיך את מה שהכנסת התחילה, לפי סעיף 2, אם הסמכנו את מחוקק המשנה (כלומר את השר) להתקין תקנות בתחום הרלוונטי לתחומו הרי חלק מההצלחה של הגשמת אותם חוקים, חלק מהרעיון שהשר יוכל לבצע את החוק, זה היכולת שלו לכפות את התקנות שהוא מתקין ע"י עונשים.

סעיף 2 אומר שאם הסמכת אותו להתקין תקנות תקרא כאילו הסמכתי אותו גם להתקין עברות אך במקרה כזה העברות לא יכולות להיות חמורות ממידה ( לא יעלו על 6 חודשי מאסר).

אנחנו לא מוכנים להפקיר את גורלנו בידי שרים שיקבעו לנו מה מותר ומה אסור, בשביל זה יש חברי כנסת ולכן אם אין ברירה ואתה נותן לו סמכות לפחות ישנה המידה.

אחד ההיבטים הקשורים באותו חוק, היוצא תחת ידי הכנסת, הוא זה שיכול להטיל עלינו עונשים ולהצר את חירותנו, חוק המאפשר לכל אחד מאיתנו להבין מהו אותו איסור שהוא מטיל עלינו.

בדרך כלל החוק מנוסח בשפה ברורה, אך לא תמיד ולכן עיקרון החוקיות דורש שחוק פלילי גם יהיה בעל אופי ששולח אזהרה ברורה לכל אחד.

כשמדובר בבהירות שקשורה לשפה, השפה מטבעה לא מדויקת. לכן, על פי רוב השפה ניתנת לפרשנות מתוך ניסיון להבין מה יש בה. במקרה כזה שאנו מנסים לפענח את הכתוב זהו מעשה של בלשנות. אנו מנסים להבין מה התכנים שאותן מילים מקפלות בתוכן. הפרשן המשפטי עוסק במלאכה אחרת לא בלשנות אלא פרשנות משפטית. ישנה אי בהירות הטבועה בשפה, כאשר אנו דורשים בהירות אין לצפות שחוקים יצליחו להיות משוכללים ומדויקים. אם לא יעמדו במבחן הדיוק הם אינם בטלים. הכוונה לאותם אי בהירות שגם פרשנות לא תסייע. גם הפרשן המשפטי בלקחו את הטקסט בעיניו, לא מצליח לפתור את כתב החידה. מפני שלאחר הפרשנות, הטקסט עדיין לא ברור ועדיין לא שולח את אותה האזהרה שאנו מחפשים. דוגמא: פסק דין אש"ד, סעיף 105 לפקודת החוק הפלילי , תקלה ציבורית.  מהי תקלה ציבורית? כאשר נדרשו למצוא את התשובה ניסו לחפש במקור, וחיפשו מאיפה הושאל המונח. הלכו לחפש במשפט המקובל ובדקו מה המשפט כולל והאם יש מכנה משותף באמצעותו נבין מה הוא ההזק הציבורי . במשפט המקובל אין מכנה משותף ואין להבין מהפסיקה שבחנה דבר זה. מה עושה אותם להיזק ציבורי? השופטים הגיעו למסקנה שאין להבין מההיסטוריה של החוק על תכליתו ומובנו. יש לציין שבאותם ימים, שנות ה 50, גם אם ימצאו השופטים שהחוק נוגד את עקרון החוקיות בגלל שהוא עמום ולא שולח את האזהרה הנכונה, השופטים לא יכולים לעשות כלום ובטח לא להכריז על בטלותו של החוק. מכיוון, שזהו חוק הכנסת. חוק כזה סותר בהחלט את עקרון החוקיות- הוא סותר את העיקרון המרכזי מה זה חוק פלילי. החוק אינו מסביר ממה להיזהר. השופטים במקרה זה אמרו שאם את תוקפו אנו לא יכולים לבטל אז נצר אותו בדרך של פרשנות, את מידותיו וגבולותיו. אחרי ביקורת כזאת של בית משפט העליון על סעיף 105 נחשוב כי הכנסת תבין את הרמז ותחליפו, אך העובדה היא שהכנסת לא טיפלה בזאת. ב 1977 נפלה לידה הזדמנות לשנות זאת כאשר הוחלפה הפקודה בחוק ישראלי , חוק העונשין.

חוק עונשין ישראלי הוא העתק מדויק של המקור האנגלי . החלפנו את מספרי הסעיפים, תרגמנו לעברית ואותו סעיף 105 שהיתה הזדמנות להוריד אותו נשאר בעודו שם אך כסעיף 198. כעת במקום הזק ציבורי הוא נקרא תקלה ציבורית. "העושה מעשה עלול להביא לתקלה ציבורית". השאלה היא מהי תקלה ציבורית? כל דבר כמעט נכנס לקטגוריה זו.

לו היום היינו צריכים לבדוק את חוקיותו של הסעיף היינו אומרים שאין זה החוק שאנו מצפים שיגבילו את חירותנו.  סעיף 10 מגן על החוק גם אם מצאנו שהחוק הקודם סותר את חוק היסוד אסור לבטלו.

התשובה תמצא בפסק הדין של גנימת: כאשר לא ניתן לפסול דין ישן בגלל שריונו, נשנה את תכניו. הבעיה שכאן אנחנו לא יודעים מה לשנות.

אם ניתן בדרך של פרשנות משפטית להגיע אל תכלית החוק -הוא תקף. זה לא אומר שכדי להבין את האזהרה אין עלי לגשת לעורך דין על מנת לפרשו.

הבט אחר לעיקרון החוקיות:

מופיע בסעיף 3 של חוק העונשין:

"אין עונשין למפרע"- חיקוק שיוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו לפי המאוחר.

"חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו לפי המאוחר.."- משמעות התר זה לא יכולה להשתנות רק מפני שהמחוקק גילה שמה שעשיתי לא ראוי ולכן הוא ממהר לתקן את הדברים ע"י יצירת איסור פלילי. אתה לא יכול את אותו איסור להפעיל באופן רטרואקטיבי, שיפעיל גם את מה שעשיתי בזמן שלא היה אסור. לא ניתן להכיל את החוק על דבר שלפני יום יצירת החוק כי זה נוגד את התפיסה החוקתית הצודקת והנכונה. אין מכילים לאחור מבחינת זמן.

באשר לאיסור קיים שעלי לשנותו, אנו מניחים שאם נחמיר עם העבריינים נפסיק את התנהגות זו. במקרה זה אנו משנים לחומרה את העונש- "אינך יכול להכיל החמרה בעבירה קיימת, אינך יכול להכילה על התנהגויות שקדמו ליום יצירת העבירה" אדם שעבר עבירה לפני ההחמרה יישפט על פי החוק הקודם, המקל יותר. בתחום זה יש חריג אחד: לאיסור של תחולה רטרואקטיבית, אם ההחלה הרטרואקטיבית פועלת לטובתו של האדם ולא לרעתו, אז נכיל באופן רטרואקטיבי. אם התנהגות מסוימת היתה אסורה ואדם עבר עבירה על פיה, כעבור זמן הכנסת מחליטה שאין עוד טעם לאסור על אותה התנהגות, היא מחליטה לבטל את האיסור. העובדה שהחברה מבטלת את האיסור לא חייבת להטיב איתו. מה הטעם לבוא חשבון עם אדם שהחברה החליטה כי עבירה זו אינה פלילית עוד. הראייה שבסעיף 4 "נעברה עבירה ובטל בחיקוק האיסור עליה תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה , ההליכים שהוחל בהם יופסקו, ניתן גזר דין, יופסק ביצועו ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה".  אם בוטל האיסור על התנהגות מסוימת תתבטל הפליליות שלו, לכל עניין ודבר. זאת אומרת אם באותו זמן החלו בחקירה פלילית בחשד שמישהו עבר עבירה זו תופסק החקירה. אם מישהו הועמד לדין בין אם משפטו התחיל או לא התחיל יתבטלו ההליכים. אם מישהו עמד לדין, נשפט ונשלח לבית סוהר, אומר החוק במקרה זה, יופסק ביצוע גזר הדין במיידי, ויוצא לחופשי אם זה הדבר היחיד שעליו הוא יושב.

מה עם אדם שסיים לרצות את עונשו ? לא מגיע לו כלום.

 

 

 

 

תנאי לדחיית ביצוע:

  1. עונש ארוך- עד 6 חודשים ניתן לבדוק תנאי זה
  2. סיכוי לזכות בערעור.

סעיף 448, סעיף ההצתה– אדם זר ששולח אש ברכושו של מישהו אחר זוהי הצתה קלאסית והיא החמורה ביותר.

הסוג השני: אני שולח אש ברכושי, כל זמן שזה לא מסכן רכושו של אחר הדבר מותר. הצתה אישית תוך סיכון אחר לא בכוונה – העונש 10 שנות מאסר .

שנת 94, מוחלף החלק הכללי של חוק העונשין, לפני ההחלפה העונש על ניסיון לעבור עבירה לפי המצב הקודם היה מחצית העונש הנוכחי.

פסק דין חלוט-

סופי- אם חלפה תקופת הערעור או נשמע הערעור ונדחה ואין מערערים יותר.

סעיף 5 +4, המקרה מדבר על מצב שבו פסק הדין עדיין אינו חלוט, לא רק חל שינוי בהגדרת העבירה אלא בוטלה. במקרה כזה, תלוי באיזה שלב תפסתי אותו. לולא הייתה כן העבירה השניה שהיא תקפה, המשמעות הייתה של ביטול ההליכים. יתרה מזו, לגבי העבירה שבוטלה לא רק שההליך מתבטל אלא אין יותר תוצאות לו, גם הרישום הפלילי נמחק. לא ניתן בעתיד לנופף בו מכיוון שהוא נמחק. אין טעם לבוא חשבון לאדם אם החברה שינתה את דעתה ביחס לאותה התנהגות.

לפי סעיף 5, במצב שפסק הדין הפך להיות חלוט אי אפשר לפתוח אותו מחדש אלא רק לעניין העונש. אי אפשר לקיים דיון על משמעות ההקלה אלא אם עונש המקסימום על העבירה היה 10 שנות מאסר ומתוכם קיבלתי 6 שנות וכעת העונש מקסימום הוא 5 שנים, זה אומר שאחרי 5 שנים, המקסימום אני חופשי.

סעיף 5: העבירה לא בוטלה אך שונתה באופן כזה שהיא מטיבה עם האדם, שינוייה של העבירה יכול להפחית מן האחריות לה. העונש יכול להיות פחות ממה שהיה במקור. לדוגמא מוספת הגנה חדשה שלא הייתה מוכרת ביחס לאותה עבירה. מצב שבו העבירה ממשיכה להתקיים אלא שהאחריות לגביה פחות יותר או שהעונש בצידה קטן יותר. במקרה כזה יש לקחת את זה בחשבון כחריג נוסף. יש  להכיל רטרואקטיבית.

במצב כזה שפסק הדין לא חלוט יש להתייחס לסעיף 5.

במצב שהעבירה פוחתת מבחינת האחריות בית המשפט חייבת לקחת בחשבון את שוני זה בשלב הערכאה הראשונית והערעור.

הכנסת רשאית במסגרת התיקון לחוק לתבוע שהיא מסרבת להכיל רטרואקטיבית .

סעיף 6:עבירות שהזמן גרמן – "הוראות סעיפים 4 ו 5 לא יחולו על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת,  או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן". אם מדובר באיסור שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן, (כמו דוגמת התמרור) הרי ההוראות של ההחלה הרטרואקטיבית לא יחולו. ביטול התמרור נובע מאופים של הדברים, במידת ויש מצוקת חניה הם רשאים לבטל את התמרור לזמן מוגבל. אם אני עובר על האיסור בזמן שהוא קיים, לא ניתן לחזור אחרי שנה ולהגיד שכעת איסור זה לא קיים . איסור זה היה מוגבל מלכתחילה לתקופה מסוימת.

ישנם 2 מצבי צבירה שונים- אדם יכול לעבור עבירה ונעמיד אותו לדין בלי קשר מתי נתפוס אותו -אין זה נכון. הפשרה היא שבעבור זמן מסוים אנחנו כחברה מוותרים, לא מוחקים את העבירה אבל חוסמים לנו את האפשרות של ברור אשמתו- זוהי טענת התיישנות.

ככל שהעבירה יותר חמורה כך תקופת ההתיישנות יותר ארוכה ויש חריגים שעליהם תקופת ההתיישנות לא משתנה. (חוק למניעת פשע השמדת עם- אין התיישנות!) . מרבית העבירות מתיישנות בעבור זמן (עבירות פשע שגם נענשות במאסר עולם יש עליהם התיישנות יותר חמורה . יש מדינות שעבירות מסוג רצח לא מתיישנות .גם עונשים מתיישנים אך תקופתם ארוכה יותר.

מתי מתחילה תקופת ההתיישנות ? (מרוץ ההתיישנות)

בדרך כלל מיום שהעבירה בוצעה (במשפט הפלילי).

גם התנהגויות שנופלות לתחום המשפט האזרחי (עמידה בחוב  שנובע מחובה אזרחית אחרת) דברים אלה מתיישנים לפי חוק ההתיישנות שקובע 7 שנים להתיישנות חוק אזרחי.

תקופה בלתי נמנית- ישנם דברים שעוצרים את מרוץ ההתיישנות- במידה ואדם עבר עבירה ומגלים אותה רק אחרי 20 שנה (אם השלטונות לא חשדו בעבירה וסגרו את התיק פה )- ישנה התיישנות.

כאשר היא חושדת היא מקפיאה את ההליך כאשר העבריין לא מודה לכך שהתיק בצד ומכאן התחילה תקופת ההתיישנות. הוא יכול לטעון לתחילת תקופת ההתיישנות מרגע שהתחילו לחקור אותו. כעבור 5 שנים מקבלת המשטרה אינפורמציה שיכול להיות שמישהו הוא העבריין היא מחדשת את החקירה.  נניח והיא לא מצליחה לקשור שוב את החשוד לעבירה ומניחה שוב את התיק בצד. מבחינתו של אותו אדם עניין ההתיישנות מתחיל להימנות מתחילת החקירה השנייה. מתחילים למנות מחדש את ה 10 שנים מהפעולה החקירתית האחרונה.

במקרה של חסינות: לא ניתן להעמידם לדין אלא אם יש דרך להסירם. אם זו חסינות מהותית לא ניתן להפר אותה כי זו אינה בגדר עבירה . אך אם זו התנהגות שנופלת לחסינות דיונית אינך יכול להעמיד את בעל התפקיד לדין אלא אם אתה מסיר את החסינות.

התקופה שהוא מכהן כחבר כנסת מאז ביצע את העבירה לא תימנה מחלק מתקופת ההתיישנות. מה שאומר שתקופת כהונתו לא נחשבת, מפסיקים את מרוץ ההתיישנות מרגע שהוא סרב שיסירו לו את החסינות.  כלומר ניתן להעמידו לדין ברגע שתופסק כהונתו.

פסק דין נאשף :

אין אדם קונה לעצמו זכות על המשפט הדיוני , לכן על הוראות אלה לא חלו. בתי המשפט לא ידעו לסווג האדם זה מהותי פלילי או דיוני פלילי ולא ידעו אם קיים איסור החלה רטרואקטיבי .

ניתן לומר שניתן להכיל אותו באופן רטרוספקטיבי כי מדובר בדין הדיוני ולא מהותי – אדם לא קונה לעצמו זכות בעניין זה (בדומה לנושא של קאטשווילי).

ישנו כלל ביניים: אומנם אדם לא קונה לעצמו זכות על הוראת התיישנות זהו לא חלק מהמשפט המהותי ולכן אם התיקון המחמיר עם אותו אדם מבחינת התיישנות נכנס לתוקף בזמן שאותו אדם לא סיים לפי המצב הקודם את תקופת ההתיישנות, בדוגמתנו: 10 שנים והתיקון נכנס לתוקף בשנה ה 9. עדיין האדם בשנה ה 9 לא קנה לעצמו שום זכות. לכן אומרים לאדם הואיל כי בנקודת התיקון עדיין לא התגבשה זכותו להתיישנות לכן אינך יכול לבוא בטענות שהתקופה הוארכה מעבר ל 10 שנים. לעומת זאת, אם באותה נקודת זמן כבר התגבשה זכותו להתיישנות, השינוי נכנס לדוגמא בשנה ה 11, שנה אחרי שמלאו לו 10 שנים, והתיקון מאריך את זה , זה לא יתפוס את כל האנשים שעד אז העבירה שעשו לא התיישנה אלא זה יתפוס רק עבריינים חדשים.

בשנה ה 11 הם יכולים לשכוח מהעניין זאת אומרת להיפטר מכל ההוכחות שיש לו .

 

ההתלבטות של בתי המשפט היא עד כמה ניתן לדרוש מהמחוקק שיהיה קריא וברור, קיימת בעיה קשה במה שקרוי "עברות המסגרת"- אותן התנהגויות שבבסיסן הן התנהגויות ערכיות או שהמבחן להן הוא מבחן ערכי ומשום שמדובר בהתנהגות ערכית קשה מאוד בלשון בני אדם לדין בה ולהגדירה. לדוגמא: ישנה הוראה בסעיף 130 לחוק "השיפוט הצבאי"  האומר כי סמל או מישהו בעל דרגה יותר גבוה המתנהג באופן שאינו הולם את דרגתו דינו שנתיים מאסר. עבירה זו הינה התנהגות שאינה הולמת. בחוק אין הגדרה של מה זו התנהגות שאינה הולמת מכיוון שזו התנהגות ערכית, כיצד אתה מגדיר הולם או לא הולם זה אינו פשוט.

בתי המשפט, במקום להתעסק בהגדרה מדויקת , פיתחו מבחני עזר. אך אין בהם כדי לתת מענה ברור וקולע לאותו אדם הרוצה לדעת מראש ולקבל את "רשימת המכולת" מהן ההתנהגויות שיחשבו כלא הולמות.

מקרה אחר: עבירה שיש עימה קלון– מושג זה הוא מפתח חשוב על פי מספר חוקים במדינת ישראל ואיתו אנו פוסלים מאותו אדם להמשיך ולכהן במסגרתו הקודמת (מועצות מקומיות, חברי כנסת..), האם יש בעבירה זו קלון? קלון זו התנהגות ערכית . ולא ניתן להגדיר מה זה קלון.

גם כאן יצרו בתי המשפט מבחני עזר, כדוגמת התנהגות היורדת לשפל המדרגה, זוהי החלפה של התנהגות ערכית אחת באחרת כי עדיין לא ניתן להגיד מהו שפל המדרגה.

התנהגות הפוגעת במוסר, כיצד אני אמדוד את המוסר ?

את עבירות המסגרת קשה להגדיר והם סותרים את עיקרון החוקיות כי הם לא יכולים לשלוח אזהרה ברורה מפני מה להישמר, ומצד שני אי אפשר בלעדיהם מפני שחברה תקינה לא יכולה להרשות לחבריה להתנהג באופן לא מוסרי או לא הולם. כל מגזר והנורמות הערכיות שלו (התנהגות שאינה הולמת שופט, עו"ד, רופאים וכו') אלא שלא כל מגזר לקח עניין זה והפך אותו לפלילי, מרבית המגזרים קבעו את חיוב זה בקוד המשמעתי או האתי שלהם. עו"ד שעושה דבר שאינו הולם את תפקידו עובר את הקוד המשמעתי שלו. מעילה בכספי הלקוח- התנהגות זו היא גם עבירה פלילית אך יש לה פן אתי משמעתי שעליו עורך הדין יתן את הדין בלשכת עורכי הדין .

הצבא אמר כי קצינים שיתנהגו באופן בלתי הולם לא ניתן להסתפק בדין משמעתי אלא גם ישלחו לבית משפט פלילי.

אם רוצים שהמחנה יישאר נקי לא ניתן לוותר על הדרישה של עוינות במגזר למרות שלא ניתן להגדירו במדויק. הנמצא בכל מגזר עליו לדעת מה מצופה ממנו.

דוגמא אחרת: רשלנות הפלילית- רשלן הוא אדם שאנו טוענים כלפיו שהפר את חובת הזהירות שלו כלפי מישהו אחר וכתוצאה מכך גרם לו נזק. הפר את חובת הזהירות שלו זאת אומרת אותה התנהגות שיכול היה לצפות שיביא נזק לזולת . מתי הוא יכול לצפות? כל זמן שאדם סביר יכול היה לצפות זאת גם אתה יכול. מיהו האדם הסביר? דמות ערטילאית דמיונית. ובדרך כלל אנו מתכוונים לשופט שהוא האדם הסביר. השופט אומר לנו זאת בדיעבד מכיוון שלא נפנה לשופט מראש. אנו מטילים גזרות בתחום הפלילי בדיעבד ולא מראש. אנו מכילים על מקרה מסוים תשובה באופן רטרואקטיבי. מושג הרשלנות הוא חריג לעיקרון החוקיות הוא אינו מתיישב עימו.

הם אינם מאפשרים לדעת מראש מהי האזהרה ומה אסור.

ניתן להגדיר סיטואציות מוגדרות אך לא ניתן לחשוב על כל המקרים (לדוגמת עורכי הדין לא ניתן לחשוב על כל המקרים שעורכי הדין יכולים לסטות מן השורה).

קלון זה מבחן לעבירה אחרת, תקבע אם עבירה שהורשעת כבר אם יש עימה קלון או לא. אם יש אני אמנע ממישהו להמשיך לכהן באותו תפקיד. זה מבחן עזר מפני התנהגויות עברייניות נוספות. הדרישה לזהות את אותן עבירות כדי למנוע מאותו אדם לחזור לתפקידו.

הרשלנות לא מתיישבת עם תפיסת האשם הפלילי הנדרשת להוכיח כי אדם בפועל היה מודע למה שעשה. יש מדינות האומרות שבתחום הפלילי לא קיימת הרשלנות, בישראל וארה"ב ישנה רשלנות פלילית.

לסיכום: לעיקרון החוקיות מספר תנאים:

  1. עבירות ועונשים חייבים להיקבע בחוק, או לפי חוק (תקנות).
    כל עבירה אם אני רוצה להאשים אדם בעבירה, היא חייבת להיות כתובה במפורש (למשל חוק העונשין) או לפי חוק (תקנות). אם עבירה לא קבועה לא בחוק ולא בתקנה היא לא עברה. לא ניתן להאשים אדם. הכנסת בחוק או שר בתקנות .
    המקום הראשון שאנו רואים זאת , בפסקת ההגבלה: "אין פוגעים בחוק יסוד זה אלא בחוק, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
    המקום השני , חוק העונשין סעיף 1 " אין עבירה ואין עונש אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו".
    כדי להבטיח שעברות אלה לא יפגעו בציבור יותר מידי יש לנו 2 מגבלות על עברות בתקנות (מכיוון שיותר קל לחוקק אותם) – קבוע בסעיף 2:
    1.    עונש בתקנה לא יכול לעלות על 6 חודשי מאסר.
    2.    התקנה חייבת לקבל אישור של ועדה בכנסת.
  2. פומביות העבירה-  כל עבירה חייבת להיות פומבית, אין עבירות סודיות. כל עבירה שהכנסת קובעת חייבת להתפרסם בצורה פומבית על מנת שכולנו נדע מה היא אומרת. יש לנו את הרשומות- פרסום הממשלה- ומהרגע שכל חוק מתפרסם ברשומות כולנו נחשבים כאילו אנחנו יודעים מה הם אומרים, אפילו שלא קראנו אותם.
  3. עבירות חייבות להיות מנוסחות בלשון ברורה- כל עבירה חייבת להיות מנוסחת בצורה כזאת שכאשר אנו קוראים אותה אנו נדע מה היא אומרת. דומה לעיקרון זה בפסק דין אשד. קבעו בסופו של דבר, (198 תקלה ציבורית) השופטים אמרו שעבירה זו מנוסחת בצורה לא ברורה, אנו לא מבינים מהי תקלה ציבורית. לכאורה כל דבר שאנו עושים והוא קצת לא בסדר ניתן להגיד שזה פגיעה בסדר הציבורי, דבר זה אינו צריך לקרות. בגלל שהעבירה היתה ישנה ניתן היה לפרש אותה בצורה מצמצת ולא ניתן לפסול את התוקף שלה. אם העבירה היתה חדשה היו פוסלים את התוקף.

איסור רטרואקטיביות- יש להבחין בין 2 מצבים:

  1. המשפט הפלילי המהותי– דיני העונשין, עברות ועונשים.
    מהותיות– כל ההוראות שיש לנו בחוק העונשין. הכלל הוא שרק תיקון מקל הטוב לנאשם יחול רטרואקטיבי ותיקון מחמיר שמרע לנאשם לא יחול רטרואקטיבי. יחול מרגע התיקון ואלך. במה זה מתבטא תיקון מחמיר?

    1. כשהמחוקק מחוקק עברה חדשה, היא תחול רק על מעשים שהנאשם עשה מרגע תחילת החוק.
    2. תיקון מחמיר נוסף יכול להתבטא במצב של החמרת העונש- ליד כל עבירה יש את העונש ואם המחוקק מחמיר עם העונש, העונש החמור יחול מרגע התיקון ואלך אף פעם לא על מעשים שנעשו בעבר. אם קבעו שהעונש החדש הוא רק שנתיים הוא כן יחול רטרואקטיבית כי הוא מקל.
    3. החמרה בתנאי העבירה– כל עבירה מוגדרת בצורה מסוימת סעיף 390. "עובד ציבור הגונב שהוא נכס המדינה וערכו עולה על 1000 ₪ דינו עד 10 שנים" במידה וגנב בפחות מ 1000 ₪ לא ניתן להעמיד אותו לדין על סעיף זה. הוא מראה את מצבי ולכן לא חל בצורה רטרואקטיבית.
  2. המשפט הפלילי הדיוני- נושא הראיות וסדר דין.
    הכלל: כל תיקון של הוראה דיונית חל רטרואקטיבית גם אם התיקון הוא מחמיר (רע לנאשם) וגם אם הוא מקל (טוב לנאשם).
    אם ביום מסוים עברתי עברה ובאותו יום החוק קובע כי תקופת ההתיישנות היתה 10 שנים, (מהיום ועד עוד 10 שנים מותר להעמיד אותי לדין), במידה ועברו 7 שנים ואחרי 7 שנים הכנסת מקבלת תיקון והיא קובעת שתקופת ההתיישנות היא 15 שנים ולא 10. מבחינתי זה אומר שבמקום שאני אצטרך רק עוד 3 שנים לפחד מכך, נוספו לי עוד 5 שנים. סך הכל נשארו לי עוד 8 שנים. כנ"ל אם מקצרים את תקופת ההתיישנות. במידה ומהיום תקופת ההתיישנות היא רק 5 שנים ולא 10 שנים, כבר לא ניתן מבחינתי להעמיד אותי לדין כי אני עברתי את תקופה זו. אם לאחר 13 שנה, רק אז הכנסת מקבלת תיקון שמעכשיו תקופת ההתיישנות היא 15 שנה, בפועל ישנו חריג : אם התיקון בתקופת ההתיישנות בא אחרי תקופת ההתיישנות המקורית, לא יחול רטרואקטיבי. אם השינוי קורה אחרי 10 שנים, התיקון החדש לא יחול עלי . (פסק דין: סצ'י)

 

על מנת לדעת אם ניתן להחיל רטרואקטיבית:

  1. שיקול שלטון החוק– אדם ביצע עבירה וידע שזאת עבירה וצפוי לו עונש מסוים (למשל 3 שנות מאסר) לאחר מכן המחוקק עשה תיקון מקל, אין סיבה שנחיל עליו את התיקון המקל.
  2. השיקול הציבורי– נכון המעשה היה אסור בזמן ביצוע העבירה אך כעת הוא בוטל, אנחנו כחברה לא רואים כבר צורך להעניש ומבחינתו זהו מעשה מותר, זהו אינו מעשה עבירה ואינו מצדיק עונש. ברגע שחל שינוי לא יהיה נכון שנמשיך להעמיד אדם לדין על מעשה שהיום אינו עבירה. היום מי שיבצע את המעשה לא יועמד לדין. חוק היסוד אומר לאזן בצורה מידתית בין זכויות הנאשם לבין האינטרס הציבורי למנוע עבירות. ברגע שכיום המעשה אינו עבירה לא חוקתי להעמיד אדם לדין על מעשה זה. מופיע בסעיפים 3-6.

סעיף 3 א אומר שהעבירה תחול מכאן ואלך ולא רטרואקטיבי.

סעיף 3 ב אומר את אותו דבר רק הפעם לעניין העונש. אם נקבע תיקון מחמיר (למשל מ 3 שנות מאסר ל 4 שנות מאסר) תמיד התיקון המחמיר יחול מכאן ואלך אף פעם לא רטרואקטיבית.

סעיף 4 מדבר על תיקון מקל- אם אדם עבר עבירה ואח"כ היא בוטלה מתבטלת האחריות הפלילית לעשייתה. זאת אומרת שלא יעמידו אותו לדין ואם הוא הועמד לדין והורשע ההרשעה מתבטלת. ההליכים שהחלו בהם נגדו יופסקו. אם יש חקירת משטרה מיד מפסיקים אותה. לא יהיו בעתיד תוצאות הנובעות מההרשעה- לא יהיה רשום שהואשם, לא יהיו תוצאות משפטיות מההרשעה. כאילו מעולם לא הורשע. האדם יוצא נקי לגמרי.

סעיף 5 דן במצב שהעבירה לא בוטלה אבל יש איזשהו תיקון או בנוגע להגדרה שלה או בנוגע לאחריות לה או בנוגע לעונש שנקבע לה. בהגדרה- כמו עם סעיף 390 לוקחים פרט בהגדרת העבירה כמו הערך הנגנב חייב להיות מעל 1000 שקלים ואנו משנים אותו, להעלות או להוריד.

האחריות- למשל גיל האחריות הפלילית . ניתן להעלות אותה מגיל 12 ל 13 לדוגמא זהו תיקון מקל. יש להסתכל על מתי התרחש התיקון.

סעיף 5א אומר מה קורה אם התיקון מתרחש לפני פסק דין חלוט- כל תיקון מקל יחול עליו.

סעיף 5ב אומר מה קורה אחרי פסק דין חלוט. שינוי בעונש ולא בהגדרה. יש להסתכל על העונש שגזרו על הנאשם בפועל ומצד שני על העונש המקסימאלי החדש שאפשר לגזור עליו בתיקון המקל. רק אם העונש שגזרו עלי בפועל גבוה יותר מהעונש המקסימאלי החדש רק אז יחול סעיף 5ב והמשמעות שהעונש יורד למקסימום שקובע התיקון החדש.

פסק דין חלוט– פסק דין סופי שאי אפשר יותר לשנות אותו.

אם אדם לא הגיש ערעור בפרק הזמן הניתן לו פסק הדין נהפך לחלוט.

סעיף 6 קובע את החריג לכלל שתיקון מקל חל רטרואקטיבי (עברות שהזמן גרמן)

עברות שהזמן גרמן- עברות שמראש אנחנו יודעות שבאו להסדיר מצב זמני הם לא יהיו כאן תמיד. (כמו מלחמה , אסון טבע) – דברים זמניים.

החריג: תיקון מקל לא חל רטרואקטיבית- אם עבירה מתבטלת או שיש תיקון מקל בעבירה זה לא יחול רטרואקטיבית. נגיד ויש מלחמה ואותה מדינה נגדנו שולחת טילים לעבר ערים אזרחיות והכנסת מחוקקת עבירה שאומרת אסור לאזרחים להימצא ברחוב ללא אישור מיוחד עד לסיום המלחמה אחרת דינם עד שנה מאסר. ואני בכל זאת יוצאת החוצה ומעמידים אותי לדין, בינתיים המלחמה הסתיימה והעבירה בוטלה. כשמדובר בעבירות זמניות כדוגמה זו התיקון המקל לא חל רטרואקטיבית יעמידו אותי לדין על פי העבירה שהיתה ביום שעברתי אותה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 4: אין עונשין על דברים שבלב

על מחשבה בלבד לא מענישים. אם המחשבה אינה מגשימה את המעשה אין את מה שאנו דורשים מהעבירה הפלילית להכיל בתוכה (התנהגות +מחשבה פלילית).

ישנם ביטויים שאומנם לא תמיד מלווים במעשים אך הסכנה מהם היא לא פחותה מאשר התנהגות המלווה במעשה. אם לא תפליל את אותם ביטויים הם יכולים להגשים את עצמם.
את הסכנה הנובעת משימוש בחופש ביטוי בלתי מרוסן- חופש הביטוי שמיוצג ע"י העיקרון השני, הוא לא רק עיקרון בתחום דיני העונשין אלא הוא עיקרון חוקתי. היום, בשם חופש הביטוי, מדינת ישראל עומדת על רגליה. מה קורה כאשר חופש הביטוי יוצר סכנה של פגיעה בנפש? ומה כאשר הוא מתנגש עם ערך אחר?

חופש הביטוי לפני 1992 הוכר בבית המשפט העליון בפסקי הדין שלו, כזכות על. חופש הביטוי הופך להיות חרות, חוקתי, שנגזר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הרב עידו אלבה זוהי דוגמא לניצול לרעה של חופש ביטוי- כך שכשאתה לא מגביל את חופש הביטוי אתה יכול להביא לפרשות נוספות.

 

"אין עונשין על מחשבה בלבד"

עיקרון זה בא לקדם את חופש המחשבה שלנו. פרקטית אין שום מכשיר שמשקף את מחשבותינו.

יש לנו זכות לבטא את מחשבותינו. ביטוי זה כאן קשור לזכות יסוד :חופש הביטוי.

מבנה העבירה הפלילית על מנת להיחשב כעבירה פלילית צריכה להכיל 2 מרכיבים חיוניים:

  1. המעשה הפלילי
  2. המחשבה הפלילית.

לא ניתן להעניש רק על אחד מהם צריך שיהיה צרוף של יסודות אלו בו זמנית.

מחשבה בלי התנהגות לא מגבשת את יסודות העבירה הפלילית.

אין עיקרון מוחלט, החברה למדה שאינה יכולה לחיות עם עקרונות אלה עד סופה. גם ביטויים עשויים להיות מסוכנים לחברה גם אם אינו מלווה בהתנהגות.

דוגמת רצח רבין: המחשבה שגרמה לרצח. המדינה לא יכלה לעצור את הרצח.

ברגע שאתה מתחיל להגביל את חופש הביטוי זה ממשיך להידרדר (משטרים עריצים התחילו בכך עד שאנשים לא יכולים להתבטא ומפה והלאה זהו אינו משטר דמוקרטי).

במרבית המקרים הפרקליטות לא רואה סכנה ולא מגישה כתבי אישום (חלקנו היינו רואים אותם כמסוכנים) ובכל זאת לא ממהרים לעשות זאת חרף רצח רבין כי אנו עדיין מאמינים שעם עברות של חופש הביטוי יש להתנהג בחומרה. פגיעה בחופש הביטוי עלולה להוביל לפגיעה בדמוקרטיה עצמה. דמוקרטיה סטרילית צריכה לאפשר כל חופש ביטוי (הסתה זה חלק מחופש הביטוי, כולל הוצאת דיבה )- זהו המחיר שדמוקרטיה צריכה לשלם גם אם הוא קשה.

כשבוחנים מה המטרות של חופש ביטוי יש לו כמה תכליות, בין היתר הוא צריך לקדם את השיח החופשי בחברה. אם אנשים מחליפים דעות, החלפת דעות זו תביא לחשיפת דעה שיש בה אמת. חופש ביטוי מקדם לא רק את השיח הפוליטי אלא גם את האני הפנימי שלי. חופש הביטוי הוא גם חופש היצירה (צייר, אומן) , התבטאות באמצעות היצירה כחלק מחופש הביטוי.

יש לשים את הקו בין חופש יצירה המבטא ביטוי לבין ביטוי שבו יש רק פגיעה ולא יצירה.

ההבדל בין ביטוי לפורנוגרפיה– מתי סרט הוא לא יותר מפורנוגרפיה ומתי הוא גולש לתחום עמי והוא יצירה. ישנה מועצה שעליה לבדוק כל סרט ולבדוק האם ישנה יצירה או שזו סתם עשיית כסף ע"י מכירת מין- פורנוגרפיה.

ברק אומר כי פורנוגרפיה זה גם חופש ביטוי – הוא אומר שהגם שכמעט כל דבר נכנס לחופש ביטוי זה לא אומר שכל ביטוי מוגן באותה צורה על ידי החוק. החוק מגן בצורה שונה על סוגים שונים של ביטוי. יש ביטויים שזוכים להגנה מקסימאלית ויש ביטויים שאינם זוכים בכלל (לשון הרע זהו ביטוי, אך אדם לא יכול לבוא לבית משפט ולהגיד שזה חלק מזכותו לאחר שהוציא דיבה רעה על אדם אחר, זכות האדם הנפגע לשם טוב פוגע ומתנגש בחופש זה ולכך יש להעדיף את הנפגע). בהתנגשות בין שם טוב ללשון הרע החברה קבעה את הגבולות.

ביטחון המדינה: הפצת סודות האטום כחלק מחופש הביטוי לבין זכות לא לסכן את המדינה.

דמוקרטיה אין משמע שהיא חייבת "להתאבד על מזבח חופש הביטוי".

ברק אמר: דמוקרטיה היא לא במה לכיליון לאומי. בהשוואה לשופט ג'קסון : החוקה אינה מרשם להתאבדות לאומית- אמר זאת בקשר לחופש הביטוי לתיקון מספר 1 , מה מותר לומר או לעשות, השופט אמר שמותר לעשות הכל אך שלא נתאבד מכך.

דמוקרטיה מתגוננת– "קול העם" (באמצע שנות ה 50) החדיר את המושג בבת אחת. הם חזרו וציטטו את מה שהופיע כבר בעיתון "הארץ" . ממשלת ישראל מתכוונת לשלוח חיילים עבריים ולהקריב אותם לטובת המלחמה בקוריאה עבור האמריקאים. "קול העם" אמר – תראו מה אתם עושים לבנינו? מה לנו ולמלחמת קוריאה? בתגובה לכך שר הפנים סגר את העיתון. על פי פקודת העיתונות, פקודה מנדטורית (אין דבר כזה בשום מקום אחר ששר דמוקרטי יכול לסגור עיתון) . עתרו לבית המשפט העליון , כתוב שהשר לא צריך לדווח לאף אחד למה הוא חושב שצריך לסגור את העיתון. השופט אגרנט מביא איתו ספרות אמריקאית ואומר שנכון שלשר יש סמכות אך זה לא אומר שהוא יכול להפעיל את הסמכות כפי שבא לו. להפעלת סמכות מנהלית ישנם כללי הפעלה. אחד מהם זה הפעלתם על פי כללי הסבירות. כאשר ניטלים על נימוק של פגיעה בביטחון המדינה לא די בכך שלדעתך עלול לפגוע באינטרס חיוני כמו ביטחון המדינה אלא יש לדעת מה רמת הוודאות של מפעיל סמכות שלטונית. רק אם אתה חושב שהדברים הנאמרים בעיתון יביאו ברמת וודאות גבוהה לפגיעה בביטחון המדינה רק אז תוכל לקבוע זאת.

בוטלה הפעולה שהחליט עליה השר והעיתון חזר לפעול.

מאז זהו המבחן שעליו אנו מתבססים. בסוף שנות ה- 80 (מקרה שניצר- כתב שביקש לפרסם את שמו של ראש המוסד -ראש שב"כ) . ברק אמר שיש להוכיח שידיעת השם עלולה לפגוע והאם יש כאן וודאות קרובה הצנזור לא יכול להוכיח זאת.

לחופש הביטוי יש חשיבות עצומה- הוא אינו רק עיקרון , הוא זכות חוקתית בכל מדינה דמוקרטית מעבר למשפט הפלילי שלו.

אך, חופש הביטוי, כמו כל זכות אחרת, אינה מוחלטת. בעיקר כאשר היא מתנגשת עם אינטרסים (של המדינה\של החברה) או עם זכויות חוקתיות אחרות (זכות המדינה להתגונן על ידי שמירת סודותיה מפני חשיפתם באמצעות חופש הביטוי).

במשפט הפלילי – חופש הביטוי עלול לגרום נזק ,לאינטרסים חיוניים במיוחד לא נסתפק בפסילתם המנהלית אלא נפליל את אותו ביטוי. נקבע שאותו ביטוי הוא אסון מבחינה פלילית.

הסתה היא אינה אלא התנהגות שיש עימה ביטוי מסית. ביטוי שמופנה לציבור בלתי מסוים על מנת שייפול על אוזניהם, ידבר ויסית אותם.

פרק 5 :פרשנות בפלילים

סעיף 34כא לחוק העונשין

עד החלק המקדמי והכללי, לא מצאנו הגדרה שעוסקת בפרשנות, הגדרה לאיך מפרשים עבירה. בית המשפט בהלכה פסוקה קבע איך אנחנו מפרשים עבירות. עד שנות ה 80 ההלכה היתה שעבירה פלילית מפרשים בצורה מילולית (אם ישנו ביטוי שאנו לא מבינים פותחים מילון ובודקים איך המילון מגדיר את אותו ביטוי וכך מפרשים). הגישה אמרה שאם ניתן לפרש את האיסור הפלילי במספר אופנים תבחר את הפרשנות שמטיבה עם הנאשם הנקראת- פרשנות מצמצמת. החל מתחילת שנות ה 80 ישנה גישה אחרת שמי שהוביל אותה היה השופט ברק וזו הגישה של הפרשנות התכליתית.- לא מפרשים לפי מה שאומר המילון אלא בודקים מה התכלית ולפי זה מפרשים. בשנת 94, כשקבעו את החלק המקדמי והכללי החדש, ההלכה של בית המשפט שהולכים לפי פרשנות תכליתית קיבלה עיגון בחוק (חוק העונשין- סעיף 34 כ"א קובע את הפרשנות התכליתית). כפי שניתן לראות התיקון סיים את הויכוח בעניין זה נושא הפרשנות קיבל כעת התייחסות מפורשת בסעיף 34 כ"א:

"ניתן דין לפרושים סבירים אחדים לפי תכליתו יוכרע העניין לפי הפרוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת האחריות הפלילית לפי אותו דין".

מרגע שהחוק עזב את הכנסת הוא עומד בפני עצמו ואנו צריכים לומר לגבי מה הוא בא לשרת- מה תכליתו? ישנם פעמים שמגלים כי החוק עשוי לשרת יותר מתכלית אחת. אז תעלה השאלה: איזה מבין התכליות שהחוק יכול לקדם תאמץ לצורך פרשנותך? ואז בא סעיף 34 כ"א במקרה שיש מספר תכליות ורק במקרה זה תבחר באותה תכלית שמטיבה עם העומד לדין, הכי טובה לו.

 

איך עושים פרשנות תכליתית?

יש להבחין בין 2 תכליות:

  1. סובייקטיבית– מבררים את מטרת המחוקק. ביום שהמחוקק קבע את העבירה מה היתה מטרתו. יש צורך להסתכל על לשון החוק וההיסטוריה של החוק (הדיונים שהובילו לחקיקת החוק).
  2. אובייקטיבית- מטרת החוק- מסתכלים על העבירה הספציפית שיש לנו. מה אנו רוצים להשיג באמצעותה- מה תכליתה?
    לא מסתכלים על האופן שבו היא מוגדרת אלא על עקרונות היסוד של דיני העונשין, איך הם משתלבים בעבירה, כיצד היא מגשימה אותה. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, על הצורך לאזן בין זכויות הנאשם לאינטרס הציבורי. על שלטון החוק , על הצורך שיגשים עקרונות של צדק ויושר. באופן כללי על מטרת החוק ומטרת העבירה היום.

מה ההבדל?

סובייקטיבית- את מטרת המחוקק לא ניתן לשנות.

האובייקטיבית יכולה להשתנות- אנו מסתכלים על דברים דינאמיים, לפני 50 שנה לא היה לנו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולכן המודעות לזכות הנאשם היתה נמוכה.

דוגמא 1:

סעיף 198 – תקלה ציבורית:

"העושה מעלה העלול להביא לתקלה ציבורית"

בעבירה זו אנו לא יודעים מהי תקלה ציבורית, לא ידוע ממה אנו צריכים להימנע ומהי תקלה ציבורית. הולכים לסעיף 34 כא המדריך אותנו לעשות פרשנות תכליתית.

יש לבדוק את התכלית האובייקטיבית וגם את התכלית הסובייקטיבית.

פרשנות סובייקטיבית– כשעבירה זו חוקקה בתקופת המנדט – מה רצה המחוקק להשיג באמצעות עבירה זו (אנו בודקים את לשון החוק) . נבדוק את ההיסטוריה של החוק. המחוקק רצה למנוע כל אי סדר , גם חמור וגם פחות חמור.

פרשנות אובייקטיבית- מביאים את העיקרון של דיני העונשין ועיקרון שלכל עבירה עונש ההולם את חומרתה, לא ניתן לקחת אדם שעשה מעשה זניח ולתת לו עונש שלא הולם את המעשה. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לקבוע עבירות שבהם יש את זכות הנאשם. רוצים למנוע רק אי סדר חמור. חוק היסוד שם דגש על מידתיות, צריכה לאזן אותה מול הצורך לסדר חברתי. אומנם רוצים סדר חברתי אך רוצים להפעיל את המשפט הפלילי רק במעשים שיש בהם נזק מינימאלי המצדיקים זאת.

אז פונים לסעיף 34 כא והוא אומר כי במקרה כזה "ניתן דין לפרושים סבירים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפרוש המקל ביותר על מי שאמור לשאת באחריות הפלילית…"

יש לבדוק תכלית אובייקטיבית, סובייקטיבית ולברר מהי התכלית?

במידה ויש כמה פרושים – יש לקחת את הפרוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות הפלילית. הפרוש האובייקטיבי הוא הפרוש המקל ובית המשפט צריך ללכת על פיו.

תקלה ציבורית- רק מעשה הגורם לאי סדר חמור.

 

דוגמא 2:

פס"ד לוי- אוזניות

נתפסה כשבאוזנה אוזניה ולפי תקנות התעבורה לנהג אסור לנהוג כאשר אוזניות לאוזניו.

בבית המשפט טענה שהטענה אומרת בלשון רבים " אוזניות" ולא יחיד "אוזניה". התקנה לא אוסרת על מצב שרק לאוזן אחת מחוברת אוזניה.

כאשר מסתכלים על התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית- התכלית היא זהה : להבטיח את יכולת הקשב של הנהג. הכנסת רצתה להבטיח שהנהג תמיד יהיה קשוב לנהיגה ולסביבה.

בתכלית האובייקטיבית גם כן זוהי מטרת המחוקק. להבטיח את יכולת הקשב של הנהג.

כיצד אנו מבטיחים את יכולת הקשב של הנהג? (אובייקטיבית +סובייקטיבית)

  1. או שאנחנו אוסרים עליו לנסוע עם שתי אוזניות בו זמנית
  2. או שאנחנו אוסרים גם על אוזניה אחת.

ברגע שאסור לו לנסוע עם אוזניה בוודאי שאנו מבטיחים ששתי האוזניות שלו יהיה פנויות.

במקרה שיש 2 פרושים הולכים לפרוש שהכי מקל עם הנאשם.

הפרוש המקל: שנאסור לאסור 2 אוזניות

או שהתכלית האוביקטיבית מובילה למשהו אחד והתכלית הסובייקטיבית מובילה למשהו אחר ואז יש לבחור את הפרוש המקל.

במידה והם זהות (התכליות) אך לתכלית האחת יש יותר מפרוש אחד ועלינו לבחור שוב בפרוש המקל.

 

דוגמא 3:

פלונית נ' מדינת ישראל

הואשמה בהתעללות בקטין – סעיף 368 ג

הטענה הראשונה שלא היו צריכים להאשים אותה בעבירת התעללות אלא מקסימום בעבירת תקיפה שהיא קצת פחות חמורה והעונש עליה מופחת.

הטענה השניה היא שבכל מקרה יש לזכות אותה מכיוון שאת המכות שהכתה את ילדיה הכתה כחלק מזכותה לחנך את ילדיה- מכות למטרת משמעת.

בית המשפט בוחן את שתי טענות אלה-

דעת הרוב היא של השופטת בייניש ומצטרף אליה ברק והם דנים בטענות:

מה מבחין התעללות מתקיפה?

לפי השופטת בייניש- המילה התעללות לא מוגדרת בחוק העונשין. בסעיף 368 ג

המחוקק מבחין בין 3 סוגי התעללות :

  1. גופנית
  2. מינית
  3. נפשית

בגלל שאין הגדרה בית המשפט צריך לקבוע מהי התעללות- ניתן לקבוע כמה תנאים ברורים .

התעללות מפרשת את תכלית העבירה. תכלית העבירה של התעללות היא לחול על כל המצבים, מבחינת ההשפלה ומידת הביזוי היא יותר חמורה מעבירה של תקיפה.

ההתעללות יותר חמורה מסתם תקיפה , ראוי שנעלה מדרגה ונגיע למדרגה של התעללות.

היא אומרת שבין היתר עבירה של התעללות אפשר לבצע במעשה או במחדל.

מעשה- עושים מעשה אכזרי למשל במקרה הזה זה מכות,מעשה אקטיבי.

מחדל- להרעיב או להזניח, אם האם הייתה מרעיבה אותם או לא מספקת להם את הצרכים .

צריך שיהיה מעורב בעבירת התעללות הפעלת כוח כלפי הקורבן שיכולה לגרום לו נזק (מבחינה תיאורטית – לא חייבת באמת לגרום).

בדר"כ התעללות תהיה סדרה של מעשים. יכול להיות שגם מעשה בודד יהיה התעללות. אם מידת האכזריות וההשפלה תהיה חמורה זו תהיה הצדקה להעלות אותו בדרגה.

התעללות מטרתה להפחיד את הקורבן ולהעניש אותו. המתעלל נמצא בעמדת של כוח כלפי הקורבן (האם בעמדת כוח).

היא מיישמת את כל רשימת המאפיינים ומסיקה שההתנהגות של אותה האם היא התעללות: זה לא היה חד פעמי. מצדיק להאשימה לא רק בתקיפה אלא ממש בהתעללות.

לגבי הטענה השניה  היום אנו נמצאים בעידן של חוק היסוד וכשצריך לפרש את הזכות של ההורה לחנך את ילדיו. נגד זכויות אלה יש את זכויות הילד לכבוד ושלא יגרמו לו לפגיעות גופניות ולכן שיטת חינוך שכרוכה בהכאות אינה שיטת חינוך שהורה זכאי להשתמש בה וזה לא מקנה לו חסינות מהעמדה לדין.

דעת הרוב:

היתה הדעה שיש להרשיע

 

 

דעת המיעוט:

של השופט אנגלרד, מסכים עם בייניש עם מה שמבדיל בין תקיפה להתעללות שמידת ההשפלה שלהם הרבה יותר חמורה.

כל הפעלת כוח שיכולה לגרום לנזק יכולה להיות התעללות אם היא חמורה מספיק

הוא טוען שלא כל מעשה יכול לגרום להתעללות אלא רק מעשה הכרוך בהפעלת כוח קשה ואכזרית.

הוא מפרש אותה בצמצום , כאשר הוא פותח מילון ובמילון יש דרישה לאלימות קשה. התעללות=הפעלת אלימות קשה.

כאשר בייניש טוענת כי זוהי כל הפעלת אלימות , גם הפעלת כוח קלה.

הוא עשה משהו שאסור לעשות- פרשנות מילולית- פתח מילון ובדק.

 

פרשנות החוק הפלילי:

יש להבחין בין פרשנות של הוראות החוק הפלילי בכללי ליותר ממוקדת, אותן הוראות הנוגעות לעברות הנוגעות בחופש הביטוי- אין עונשין על מחשבה בלבד.

 

מחשבה הנוהגת בפלילים:

ראוי לו לפרשן לחפש אחר דרך להגביל ככל שניתן את תכולתו של החוק הפלילי, תכולת האיסור.

גישה זו נקראת גם "הפרשנות הדפקנית" או "הפרשנות המצרה" תכליתה להתנות לאותה הוראה את המובן היותר נוח, שיהיה יותר נוח לעומד לדין, לנאשם.

יותר נוח= אותו פרוש המקל עם הנאשם.

מאוחר יותר, כאשר הגיע אל בית המשפט העליון השופט ברק ובעיקר כשנטל על עצמו לכתוב את תורת הפרשנות של מדינת ישראל, הסתייג מהגישה המצרה, מכללי הפרשנות שהוכתבו במיוחד למשפט הפלילי הוא אמר שהוראת החוק הפלילי ככזו אינה שונה מכל חוק אחר וכל חוק כולל החוק הפלילי צריך לפרש אותו לא באופן רחב או צר אלא על פי תכליתו. ההבדל בין המונח ברווח קודם – כוונת המחוקק לבין- התכלית הוא הבדל של מצבי צבירה שונים.

כוונת המחוקק– אליה הורגלנו במשך שנים, התבקשנו כדי להבין מה כתוב ללכת אל המחוקק ולהבין את כוונתו, ללמוד את כוונת המחוקק וכך תדע למה התכוון באותו ביטוי שאתה מנסה לעמוד על טיבו.

ברק הסביר כי כוונת המחוקק הוא מושג חמקמק, במובן זה שאינך יכול לדעת למה בעצם מתכוון המחוקק, הרי השאלה הראשונה היא מיהו המחוקק שאת כוונתו אנו מנסים לפענח.

במקרה החוק הישראלי מדובר על 120 חברי כנסת, שלמרות שלא כולם פעילים בחקיקה, אך גם אם נדע מי הם אלו שנטלו חלק ביצירת חוק מסוים, כשעוקבים אחרי שלבי החקיקה מתברר שעל פני השלבים עצמם מאז אותו חוק הונח בפני ועדה של הכנסת ועד שהוא מובע לאישור בקריאה שלישית מטפלים בו אנשים שונים (בוועדות, במליאה) כיצד נדע את כוונתם? כאשר הם מרימים את ידם הם לא תמיד מסבירים למה הם חושבים ככה.

לפעמים הם מנדבים לנו אינפורמציה למה הם מסתייגים מהוראה זו או אחרת.

כאשר מנסים לחבר את אלא שהתבטאו והחיבור של אלה שלא התבטאו ולנחש מה כוונתם לא בהכרח אתה יוצא יותר משכיל בהבנת הכוונה.

לנסות לאתר את הכוונה ההיסטורית של המחוקק הוא דבר חמקמק והפכפך ואין סיבה לעשות זאת. המהלך הנכון , על פי ברק, זה כאשר החוק עוזב את בית היוצר שלו והופך להיות חוק, אין עוד ללכת לשאול את המחוקק מה כוונתו, יותר נכון לנסות להבין מה היתה התכלית, למה נזקקו לחוק זה כדי לקדם את המטרה או האינטרסים שהחוק בא לקדם.

התכלית לא בהכרח חופף לכוונת המחוקק. תכלית זהו דבר אובייקטיבי להבדיל מדבר המחוקק שהוא דבר סובייקטיבי.

ברק אומר כי אין שום כללים מיוחדים לחוק הפלילי מבחינת הדין הפלילי כשבאים לפרשו.

אם רוצים להבין את החוק הפלילי תדע את תכליתו ומן הסתם מכך תתקדם מבחינת מובנו של האיסור הפלילי.

ברק מסכים שגם באיסור הפלילי פעמים חושפות בפנינו יותר מתכלית אחת. הפרשן המשפטי יכול לאתר יותר מתכלית אחת שהחוק בא לשרת. אם אכן הגעת למצב שיש מספר תכליות שעולות על הדעת ועליך להחליט איזו התכלית שלדעתך מקדמת את אותו איסור פלילי רק אז תבחר את התכלית היותר נוחה לנאשם (המטיבה עימו).

בשנת 1994, בתיקון הגדול,החוק קיבל עיגון וכיום ניתן למצאו בסעיף 34 כ"א תחת הכותבת פרשנות :" ניתן דין לפרושים סבירים אחדים לפי תכליתו יוכרע העניין לפי הפרוש המקל ביותר על מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

איך יעשה זאת מבחינת הכללים?

השופט יניח כי גם אם הדבר לא כתוב במפורש, המחוקק תמיד מתכוון בכל הוראת חוק היוצאת תחת ידיו, להביא לידי ביטוי או לקדם באמצעות אותה חקיקה את אותם עקרונות וכללים של מדינת ישראל, את אותם חירויות אדם שמדינת ישראל עגנה עליהם- "המטריה הנורמטיבית" הסוככת על פי כל חוק גם אם זה לא מופיע כך במפורש.

השופט שואל את עצמו: האם התכוונה הוראת חוק זו להיות שוויונית דמוקרטית מגינה על חירויות האדם שלנו? אם הוא שולל עלינו להבין מכך שהוא התכוון לקדם את אותם ערכי בסיס שהם נר לדמוקרטיה הישראלית.

 

כללי הפרשנות קשורים לנושא הספק- אתה מפרש חוק ויש לך ספק –הנאשם נהנה מהספק. נושא זה בפלילים לא קשור לפרשנות. נושא הספק קשור במידות ההוכחה, בשאלה איך מוכיחים אישום פלילי? ולאיזה דרגה של וודאות צריך להגיע כדי להשתכנע בחפותו של אדם?

אם השופט בודק את הראיות בסוף המשפט ולדעתו לא השתכנע באותה מידה של מעבר לספק סביר זהו אינו עניין של פרשנות. הכללים אומרים שאם יש ספק התביעה לא עמדה בנטל מכיוון שהיא זאת צריכה לשכנע מעבר לספק סביר ואם היא לא עמדה בנטל – הנאשם ייהנה מכך.

סעיף 34 כ"ב : "לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם הוכחה מעבר לספק סביר" – זוהי רמת ההוכחה של המשפט הפלילי. אם קיימת אפשרות של ספק : "התעורר ספק סביר שמא קיים ספק סביר …" אומרים לו שמותר לו להתגונן בכל הגנה שהחוק מכיר, אחרי שהוא מתגונן השופט בוחן את שני הצדדים והוא צריך לשאול את עצמו באשר לטענת ההגנה האם זה באמת לא ייתכן שמה שהנאשם אומר קרה.  אם הוא מחליט שהוא לא יכול לשלול לגמרי שלא היתה הגנה עצמית= יש לו ספק, ספק זה יפעל לטובתו של הנאשם כאילו הוכיח את ההגנה. התביעה צריכה לסלק כל ספק סביר. הספק לא קשור בפרשנות אלא בקיומן של עובדות (או קיומה של הגנה).

 

פרק 6: השימוש בפרשנות לצורך שמירה על חופש הביטוי וכדוגמא לצמצום האחריות הפלילית

 

כשמדובר בעבירות שמגבילות את חופש הביטוי, ביהמ"ש לא עושה פרשנות תכליתית באופן אובייקטיבי אלא עושה פרשנות תכליתית במטרה לצמצם את העבירה.המטרה להקל על הנאשם.

הסיבות לפרשנות מצמצמת:

  1. הצורך להגן על חופש הביטוי– ערך יסוד חוקתי בחברה דמוקרטית ולכן יש לשמור עליו לא לאסור על אמירות שאין בהם נזק מינימאלי. יש לאסור רק על אמירות מזיקות .
  2. נוגעת לאופי העבירות- כל עבירה יכולה להיות או התנהגותית או תוצאתית.
    עבירה תוצאתית– ניתן להאשים אדם רק אם התרחשה התוצאה המסוימת.
    עבירה התנהגותית– לא דורשת תוצאה – מאשימים אדם רק בגלל המעשה. המעשה עצמו אסור ולא משנה אם גרם לתוצאה או לא, האיסור זה עצם הביטוי וההתנהגות.

אם פרסמתי דבר ולא נגרמה תוצאה עדיין ניתן להאשים- לא משנה אם נגרמה התוצאה עצם אמירת הביטוי ועשיית המעשה זה הדבר האסור.

בהמרדה לא צריך להוכיח שבאמת זה גרם להמרדה, עצם המעשה הוא אסור.

בגלל שכל העברות הם התנהגותיות ומה שחשוב זה עשיית המעשה זה הסיבה שבית המשפט מפרש בצמצום- קל להאשים בהם. מה שצריך להוכיח זה רק את ההתנהגות לא צריך תוצאה ויש להיזהר לא להרחיב אותם יותר מידי ולהאשים אנשים בדברים שאין נזק מינימאלי לחברה לכן נפרש בצמצום.

איך בית המשפט מצמצם את העבירות?

לוקח את הביטוי הלא ברור ומוסיף לו בצורה של פרשנות תכליתית תנאים שלא כתובים בה. ברגע שעבירה דורשת רק שאדם יפרסם דבר אז מי שמואשם מואשם רק בפרסום דבר אך אם יש דרישה שלישית יותר קשה להוכיח אותה כי מתקיימים עוד תנאים. המטרה מצדיקה את האמצעי- הגנת חופש הביטוי.

 

כל העבירות כוללות בתוכן את אותה דרישה לוודאות שחלק משופטי בית המשפט העליון מחפשים על מנת להשתמש בה. עדיין קיימת בניהם מחלוקת האם צודק או לא צודק השימוש בכלי פרשני זה, חיפוש אחר רמת ודאות שלא תמיד מאוזכרת ע"י המחוקק כחלק מדרישת העברה ובכל זאת גם במקומות אחרים בעולם, גם כאשר איסור פלילי זה לא נוקב במפורש בדרישה כזו, אותן מדינות מבינות כי מדובר בהגבלה של עיקרון מרכזי של הדמוקרטיה (חופש הביטוי), כתוצאה מכך הן מציבות אל תוך האיסורים הפלילים את הדרישה לוודאות גבוהה כדי להפעיל כמה שפחות ביטויים שכאלו. לכן, במציאות קשה מאוד להשתכנע ברמת הוודאות הנדרשת כדי להפליל אדם. דוגמא לכך שפעמים הרשות המבצעת מתקוממת נגד הסולמות הגבוהים היא סעיף 144 הסתה לאלימות וטרור כאשר משרד המשפטים סבר כי יש לרדת מדרישה זו ויש להסתפק ברמה הנמוכה ביותר של וודאות, דרישה של אפשרות סבירה לעומת וודאות קרובה, הסיבה היא שבתי המשפט אינם נוטים להשתכנע שאכן אותו ביטוי היה מביא בסופו של יום לאותה אלימות, לעידוד הטרור ומשכך אמר משרד המשפטים שחבר על המאמץ, אין סיכוי להרשיע נאשמים בעבירה כזו מפני שהתביעה אינה מסוגלת להוכיח את רמת וודאות זו ולכן, ביקש משרד המשפטים להוריד את הסף לרמה היותר נמוכה של אפשרות סבירה. נמצאה פשרה – אפשרות ממשית (הפשרה בין ודאות גבוהה לנמוכה ).

 

אין כלי פרשני שיכול להביא שופט לאותה הבחנה שבין רמת הוודאות הגבוהה לבין רמות אחרות של וודאות, זאת אומרת, אביזר מטפורי זה של וודאות ברמת שכנוע גבוהה לנמוכה הוא מלאכותי והוא תלוי בשיקול דעתו של התובע, לא ניתן לבדוק אם במקרה זה יש ודאות גבוהה ובמקרה אחר אין. אין אינדיקציה לשופטים למצוא את נקודת האיזון. יותר משהם מקדמים את האינטרסים הם מציבים מכשול לדרך החברה לגנות בהצלחה ביטויים כאלו. כיום כמעט ואין העמדה לדין בנושאים כאלה, מכיוון שאין סותמים פיות לאנשים וגם אם יש הסתה לאלימות או גזענות אין סיכוי שבית המשפט ישתכנע לאותה רמת ודאות, עדיף לא למנוע זיכוי ולכן עדיף לא לזמנו לדין.

 

ההבדל בין שידול להסתה:

שידול- העברות המילוליות הקשורות לחופש הביטוי, המאפיין אותם שהם מכוונות לאדם מסוים. שידול זו התנהגות נגזרת מעבירה אחרת. שידול של אדם לרצוח, שידול לתקיפה- אלימות, שידול לאינוס כאן מדברים אל ליבו של מישהו אחר ומשדלים אותו באמצעות הדיבור למעשה פללי הנחשב עבירה. שידול האדם ממוקד פרטני, אם השידול הצליח יביא לעשייה בהצלחה של אותו מעשה, שידול לאלימות הנה עבירה נגזרת מעבירת האלימות. בשידול אם זה מביא להגשמת העבירה אנו יודעים להצביע על הקשר המדויק בין הדברים- הזולת שהשתכנע יצא לבצע.

בשידול אם לא מצביעים על הקשר – אין שידול. אם לא מצביעים על כך שהאדם יצא לבצע כתוצאה מהשידול – אין שידול. אם המבצע בכל מקרה התכוון לעשות את הדברים אז אין קשר לשידול.

כשמעמידים אדם על שידול ידוע כי זה הצליח לו, אם זה לא הצליח ניתן לחשוב על ניסיון לשידול.

והסתה– כאשר מסיתים לאלימות, מסיתים ציבור בלתי מסוים לאלימות. הכתובת היא שונה. הסתה, לעומת השידול, אינה נוגעת בעבירה מסוימת. הסתה נקבעה להיות עלפי אופייה משתייכת לקבוצה (הסתה לגזענות, המרדה). כשמדברים על הסתה לגזענות, הכוונה שפונים לציבור בלתי מסוים (פס"ד כהנא) ומבקשים להסיתו לגזענות.

בהסתה- אין לנו ביטחון שאותה הסתה אכן תביא לתוצאות המסיתות וקשה לייחס את עניין ההסתה לעניין התוצאה. בדר"כ כאשר מעמידים אנשים על הסתה ומדברים על אותה רמת וודאות עוד יותר קשה להוכיח מכיוון שעובר זמן עד ההעמדה לדין והדברים לא הגשימו את עצמם ולכן אין ודאות קרובה ואין עבירה בגין שידול ידוע.

בהסתה –יש להוכיח שהאלימות היא תולדה של ההסתה. האדם יכול לטעון שהוא דיבר באופן כללי. קשה להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההסתה עצמה לבין תוצאת ההסתה.

 

דוגמא נוספת להסתה:

הרב עידו אלבה– הריגת חיילים ע"ח מחבלים ליד מגידו, ובתגובה לכך הם לומדים שממשלת ישראל שולחת מספר מטוסי קרב להפגיז מחנות מחבלים בלבנון. על כך הרב כועס ואומר שבמקום לשלוח את הצבא לנקום בכפרים הערביים שהיו קרובים למקום, הלכו והפגיזו אנשים שאינם שייכים לעניין, בלבנון. יש כאן השתרכות בקבוצה אתנית מסוימת. מדובר בניסיון להסית את אותם חסידים נגד הערבים תושבי מדינת ישראל, באותם כפרים. הוא טען כהגנה כי הוא אינו מסית את חסידיו, הוא לא צריך לשכנע את מי שכבר משוכנע. בית המשפט העליון בתחילה קיבל זאת כי הקהל שפנית אליו הוא הקהל שלך אך בדיון הנוסף הדברים מתהפכים.

הרב עידו אלבה , אחרי המקרה של ברוך גולדשטיין במערכת המכפלה יוצא אל חסידיו ומלמדם את הלכות הריגת גוי- מתי מותר על פי ההלכה להרוג בגוי. הוא טוען כי הוא סך הכל לימד תורה.

השופט מצא אומר: לולא ידעתי מה התכוון עידו אלבה באמצעות טקסט זה הייתי חושב שיש כאן טקסט תמים, אך לנו מותר כדי להחליט מה היתה מחשבתו הפלילית . אנו מורשים לקחת בחשבון דברים שהטקסט לא מדבר עליהם, דברים שלמדנו על מטרותיו של האדם.

ברק לא מסכים עימו ואומר שהטקסט לא מסגיר את המטרה האסורה, הוא נקי ואתה אוסר בכך את המחשבה בלבד. בסופו של דבר הרוב החליט שהטקסט כן מדבר מתך עצמו, ניתן ללמוד מה מטרתו, הוא עובר על איסור הפלילי של הסתה.

 

ג'בארין:

סופר שמשבח את נערי האינתיפאדה הראשונה שעמדו לבדם בטנק הישראלי ומפאר את אומץ ליבן שיעמוד הכוח גם בעתיד. בדברים אלו ראו דברי הסתה לאלימות וטרור לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, 1948. לאחר שתיק זה התגלגל הרבה והגיע לבית המשפט העליון הוא מזוכה. אין שום ספק שדברים מסוג זה באמת מעידים על כוונתו להסית לאלימות ולטרור אך הבעיה היא עיקרון החוקיות. בסעיף 4 אין את אותו איסור משום שסעיף 4 כוון לאיסור הסתה של חברים בארגוני טרור. הם לא היו חברים בארגוני טרור אלא עצמאים בשטח ואין חוק על כך.

משרד המשפטים מביא הצעה להוספת איסור של הסרת הסתה של יחידים. אכן, היא מתקנת את חוק העונשין, מוסיפה את סעיף 144 ד2 "המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור, או דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עימו ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, דינו מאסר חמש שנים."

קשה להוכיח וודאות קרובה, קשה להוכיח שאותו ביטוי יביא לאותה הסתה שאני רוצה לאסור . מדובר כאן על דרגה של אפשרות ממשית. לשופטים אין דרך לדעת מה זה אפשרות קרובה ממשית וודאות על פי מה נקבע הנ"ל? החוק לא תוקן לבסוף.

 

פסק דין אלבה

"דבר" מהו דבר? על מנת להגן על חופש הביטוי יש לפרש את המילה בצורה מצמצמת.

רקע: הרב אלבה הואשם בעבירה של סעיף 144,הסיבה היא שזמן קצר אחרי הטווח שביצע ברוך גולדשטיין במתפללים במערת המכפלה, הוא הפיץ מאמר בנושא "הלכות הריגת גוי" בקרב תלמידיו- ואמר שההלכה היהודית מתירה במקרים מסוימים להריגת גוי – הוא התכוון בעיקר לערבים. פירש את ההלכה היהודית כמכוונת להריגת ערבים.

יש לנו דעת רוב ודעת מיעוט:

דעת רוב: נכתבה על ידי השופט ברק גולדברג- "דבר" זה רק פרסום בעל תוכן גזעני.

האם האדם הסביר היה קולט מהאמירה הזאת מסר של גזענות אם כן – זהו בהגדרת "דבר".

אם הוא לא היה קולט מסר של גזענות זהו אינו "דבר".

דעת המיעוט: כל פרסום הוא "דבר". תכלית העבירה למנוע כל פרסום שהוא. בעל תוכן גזעני או לא. מסתכלים קודם כל על האמירה- מנותקת מהיסוד הנפשי.

פסק דין סוסצקין

נתפסה כשהחזיקה ברשותה כרוזים עליהם מצויר הנביא מוחמד בדמות של חזיר, היא הואשמה בעבירה על פי סעיף 173 לפגיעה באמונתם ורגשותיהם .

בית המשפט השאיר את ההרשעה, הוא אומר שהאסור לפגוע ברגשות דת של אחרים מאזן בין הרצון של כל אדם לבטא עצמו ומצד שני הצורך להגן על רגשות דת של אחרים. במילים אחרות, מאזנים בין חופש הביטוי (כל אדם רשאי להגיד מה שהוא רוצה) לבין הצורך שלנו כחברה להגן על אמונות ורגשות הדת של אנשים אחרים. יש להגביל את האמירות שלא ראוי להגיד.

בית המשפט באופן פרשני מוסיף לעבירה 2 תנאים שלא כתובים בה:

הוא לוקח את הביטוי "שיש בו לפגוע פגיעה גסה" ומפרש את הביטוי .

  1. תנאי לגבי הסתברות הפגיעה
    ביטוי שיש בו לפגוע כולל מבחן הסתברותי- הוא צריך להיות מסוגל לפגוע ברמת הסתברות מסוימת- רק עבירה שיש בה הסתברות מסוימת לפגוע ברגשות דת – תהיה עבירה.
    יכולה להיות לנו אחת מ 2 ההסתברויות:
    האפשרות הסבירה- הממשית.
    2. הוודאות הקרובה.
    הוודאות הקרובה תאסור הרבה פחות אמירות מאשר האפשרות הסבירה- אנו מקלים עם הנאשם. בדרך של פרשנות הוא מוסיף ידיעה שאין בחוק- השאלה באיזה הסתברות? בית המשפט לא מכריע במקרה זה, הוא אומר שבמקרה הנ"ל הדרגה הכי חמורה מתקיימת. יש ודאות קרובה שהפצת הכרוזים תגרום לפגיעה ברגשות העם. לכן ברור שהוא מיישם את הודאות הסבירה. אם הכרוזים היו מופצים בחברון יש ודאות של 90% שיפגע ברגשות המוסלמים, לכן אין צורך לבדוק את האפשרות הסבירה.
    כל עוד שלא צריך להכריע הוא לא מכריע- לכן עד היום אין לנו הלכה. תביעה תבקש להסתפק באפשרות הסבירה.
  2. תנאי לגבי היקף הפגיעה ברגשות אדם. העבירה תחול רק לגבי ביטויים שיכולים לפגוע ברגשות הדת של בני אותה דת בכללותם. להבדיל מפגיעה ברגשות הדעת של אדם בודד המשתייך לאותה דעה.
    במקרה הזה, העבירה לא מתקיימת.

 

פסק דין בנימין כהנא:133, 134ג

הוא הועמד לדין בעברות המרדה לפי סעיף 133, עשית מעשה לשם המרדה, וסעיף 134ג אחזקה של פרסום שיש בו כדי להמריד.

הסיבה: הוא הפיץ כרוז שקרא להפציץ כפרים ערביים בתחומי ישראל, בתגובה להריגת יהודים בפיגועי טרור.

2 שאלות פרשניות:

  1. מהם הערכים המוגנים ע"י עבירת ההמרדה?
    לפי סעיף 136-  שהמרדה יכולה להביא לידי שנאה, להסית את תושבי הארץ ועוד. הוא ניסה לעורר איבה בין האוכלוסייה היהודית לערבית. על מה מגינה העבירה?
    דעת הרוב: נכתבה ע"י השופט אור ותמכו בה שופטים נוספים: לוין, קדמי מצא, דורנר. לדעתם היא מגינה על מבנה המשטר הדמוקרטי ויציבותו וגם על ערכים נוספים. אנו רוצים לשמור על הדו קיום – ערך נוסף לסעיף 136(4).
    דעת המיעוט: השופט ברק +טירקל . ערכים המוגנים ע"י עבירת ההמרדה רק ערך אחד- מבנה המשטר הדמוקרטי ויציבותו.
  2. האם ס' 133 ו- 134 (ג) כוללים מבחן הסתברותי? ואם כן איזה? אפשרות סבירה או ודאות קרובה?
  • לפי השופטים שאמרו שיש מבחן הסתברותי:
    השופט אור: יש מבחן הסתברותי ואינו מכריע באיזה מידה. הוא אומר שאם מסתכלים על הכרוז הוא מקיים גם את המבחן הכי חמור של הודאות הקרובה ולכן ברור שהוא מקיים את האפשרות הסבירה. אם היה צריך להכריע הוא היה מאמץ את המבחן של הודאות הקרובה כשהסיבה שלו בהכרעתו בשאלה הראשונה כאשר אמר שהערכים המוגנים ע"י חופש הביטוי זה יותר מערך אחד, הוא הרחיב את העבירה ולכן עכשיו כדי להגן על חופש הביטוי צריך לצמצם אותה ע"י לקיחת המבחן החמור ביותר. אז, רק ביטוי הפוגע במבנה המשטר בוודאות קרובה הוא עבירת המרדה.
    השופטים ברק וטירקל: הם מפרשים את סעיף 133 ו 134(ג) עם מבחן הסתברותי.  הם מוסיפים את תנאי המבחן ההסתברותי, ואומרים שיש כזה. הם לא מכריעים באופן חד משמעי אלא רק אומרים את דעתם לגבי האפשרות הסבירה וודאות קרובה. הכרעתם נובעת מהשאלה הראשונה, שהם היו מצמצמים העבירה היתה חלה רק על ביטויים הפוגעים בחופש הביטוי. כעת , הם אומרים שבגלל שאנו מגנים על ביטויים שפוגעים במשטר אנו נאמר שגם ביטוים שיש בהם אפשרות סבירה לפגוע במשטר גם הם עבירת ההמרדה- כעת הם מרחיבים. (קודם הם צמצמו וכעת מרחיבים). ההכרעה בשאלה זו תלוי באופן ישיר בהכרעה בשאלה הראשונה- שאלה ראשונה צמצמנו ולקחנו ערך אחד כעת ניתן להרחיב. איך שילכו בשאלה הראשונה כך תשתנה לפיה השאלה השניה.
  • לפי השופטים שאמרו שאין מבחן הסתברותי:
    השופטים דורנר , קדמי , מצא:
    קדמי :
    אין מבחן הסתברותי כי כשאומרים שיש מבחן בית המשפט מוסיף בצורה פרשנית תנאי שלא כתוב בעבירה.  ברגע שעושים את זה לדעתו זו חקיקה שיפוטית ובית המשפט לא מוסמך לכך. אם הכנסת רוצה עליה ללכת ולתקן את הסעיפים האלה ולהגיד שהיא התכוונה למבחן הסתברותי, אם היא לא עשתה זאת כנראה שלא התכוונה למבחן הסתברותי ולכן בית המשפט לא ראוי לעשות זאת.
  • שלמה לוין: אי אפשר לסווגו באחד מהם כי דעתו מפוצלת ל 2:
    1. דעה אחת לגבי סעיף 133
    2. דעה שניה לגבי סעיף 134 ג.
    לגבי סעיף 134 ג הוא מצטרף לשופט אור- מבחן הסתברותי (ודאות קרובה).
    לגבי סעיף 133 הוא אומר שאינו מכריע, הוא נימנע מלהכריע ואינו נוקט שום עמדה.

 

 

 

כעת יש להפריד בין סעיף 133 לבין סעיף 134 ג'- יש לחלק את ההלכה:

134 ג –

יש לנו 3 שופטים האומרים שיש מבחן הסתברותי ו 3 שופטים אומרים שאין. השופט  ה7 מצטרף לשופט אור. ניתן לצרפו לקבוצה הראשונה- מה שאומר 4 שופטים מול 3.
יש מבחן הסתברותי. אין הכרעה מהי דרגתו.

133-

3 שופטים כן, 3 שופטים לא, שופט 1 נימנע. מה שאומר שאין לנו הכרעה.

כל אחד טוען לגישה שיותר מטיבה איתו. הנאשם ירצה שיהיה קשה להרשיעו, כאשר מפרשים את הסעיף ככולל מבחן הסתברותי והדרגה של המבחן הכי חמורה- ודאות קרובה.

התביעה תטען שאין לפרש את הסעיף עם מבחן הסתברותי , אלא מספיקה האמירה שפוגעת בערך המוגן, מבנה המשטר וכו'.

 

בשאלה הראשונה, לפי דעת הרוב מספיקה האמירה בפוגעת ביציבות המשטר או לא ביציבות המשטר אבל בערך הקיום.

 

פסק דין פקוביץ

מקרה של אדם שהואשם בסעיף 133 מכיוון שקשר קשר עם אנשים נוספים לזרוק ראש חזיר עם ספר הקוראן לרחבת הר הבית.

בית המשפט אומר שבמקרה הזה ניתן להאשים אותו בהמרדה גם לפי דעת הרוב וגם לפי דעת המיעוט. אם היה נזרק ראש החזיר היו פורצות מהומות אלימות ופוגעות בסדר התקין בארץ. האם נפגע דו הקיום? כן. אם היה נזרק בהחלט היה נוצר קרע בין האוכלוסייה היהודית והמוסלמית. הם מיישמים את ההלכה מפס"ד כהנא.

נוכל להאשים בהמרדה רק בדעת הרוב כי היא מגינה גם על עבירות שפוגעות בדעת הקיום.

דעת הרוב: הם מוסיפים לעבירת ההמרדה 2 תנאים שלא כתובים בה בדרך של פרשנות

  1. תנאי לגבי עוצמת הפגיעה והערך המוגן. פגיעה בדו קיום. הפגיעה צריכה להיות חמורה לא סתם פגיעה.
  2. היקף הפגיעה בערך המוגן – הביטוי צריך להיות מסוגל לפגוע בלכידות החברתית בין חלקי אוכלוסיה שונים ולא בין אנשים בודדים בכל אחד מחלקי האוכלוסייה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 7+8: אחריות תאגידים ואחריות שילוחית

סעיף 23 לחוק העונשין

אינה אופיינית דווקא למשפט הפלילי, כמו אחריות שילוחית. אחריות תאגיד בדרך כלל מתקשרת למשפט האזרחי. החברה המודרנית ביקשה למצוא לעצמה כלים פשוטים ויעילים לקדם את הפעילות הכלכלית- מסחרית שלה, מעבר לפעילות של הפרטים עצמם. היא מצאה שהדבר אפשרי על ידי יצירת אישיות משפטית-מלאכותית (על ידי שהיא יוצרת תאגיד).

במשפט האזרחי ישנם הרבה צורות לכך (החברה בע"מ, עמותה, אגודה שיתופית, שותפות ועוד).

אלה הם צורות של התאגדות של חבר בני אדם, החוק יוצר אותם ומפיח בהם רוח חיים. כאשר התאגדו מספר אנשים להיות לדוגמא חברה בע"מ הרי הם יוכלו לפעול באמצעות תאגיד זה במתכונת שהחוק מכתיב לנו וכאשר תאגיד זה פועל הוא פועל באופן עצמאי- חברה במנותק מהחברים בעלי המניות בחברה או במנותק מבעלי התפקידים בחברה. התאגיד פועל כאישיות משפטית נפרדת מהחברים הנמצאים בתוכה.

החוק הקנה לתאגיד את הכשירות לשאת בזכויות ולעמוד בחובות.

התאגיד, הוקם על מנת לקדם את אותם אינטרסים כלכליים ומסחריים שאחרת היה קשה לקדמם. זהו אביזר משפטי חיוני שבאמצעותו החברה פועלת על מנת לקדם אינטרסים חיוניים שלהם. הם אינם פועלים מעצמם, נושאי המשרות ובעלי התפקידים בתאגיד שמפעילים את התאגיד. בעלי התפקידים נקבעו להיות ע"י החוקים שיצרו את התאגידים האלה. לכל תאגיד יש מסמכי הקמה שבהם ניתן למצוא את המוסדות הראשיים של התאגיד (ניתן לראות מי הם היוצרים והאורגנים של התאגיד, מטרות התאגיד, תנאי הפעלה ומי המפעיל).

תאגידים אלה מוקמים מכוח חוקים (חברה- חוק החברות, שותפות- חוק השותפות). חוקים אלה יוצרים את החוקים הנורמטיביים ליצירת התאגידים והקמתה. ישנם תמיד בעיות בכך – לדוגמא חריגה בתחום הסמכות, חוזים וכו'.

המשפט הפלילי שאל את עצמו האם בדומה לכך שהתאגיד יכול לחייב את חבריו בפעולות משפטיות שהוא עושה (למשל אם התאגיד עושה פעולה לא מוצלחת- בעלי המניות הם המפסידים). האם ייתכן מצב שבו תאגיד יכשל בפעולות פליליות? או יהיה שותף לפעולות פליליות? ישדל לפעולות פליליות?

 

בפסק דין של מודיעים:

השופט ברק שאל מה היקף האחריות של תאגיד? האם יעלה על הדעת שתאגיד ינהג ברכב? החוק מטיל על בעלי הרכב לשכנע שלא הוא היה ברכב כאשר נגנב או נלקח ללא רשותו. אלא אם נתתי את האוטו מרשות, האחריות היא על מי שנהג ברכב. על התאגיד להוכיח מי הנהג ברכב בזמן העבירה והתאגיד לא ידע לענות על שאלה זו. מה היקף אחריותו בפלילים של תאגיד? לצורך יצירת ההלכה, ברק ניצל הזדמנות זו. עד אז לא היה חוק שטיפל בסוגיה זו של אחריות פלילית של תאגיד ודבר זה לא מנע לשאול האם באמת אין אחריות פלילית לתאגיד? ברק אומר כי האחריות המשפטית של התאגיד מתאפשרת באמצעות האורגנים. האורגנים זה אותו גוף מרכזי בתוך תאגיד שבאמצעותו התאגיד פועל. אין תאגיד שיכול לפעול ללא גופי שליטה שאנו קוראים להם אורגנים. כל תאגיד מתאפיין באורגנים שונים. גם תאגידים שמתאפיינים בדרך כלל בסוג מסוים של אורגנים רשאים להוסיף עליהם אורגנים נוספים, על מנת שהתאגיד יהיה ייחודי מבחינת דרך פעולתו. הדוגמא המוכרת: המנכ"ל- הוא זה שמפעיל הלכה למעשה ביום יום את התאגיד. חבר הדירקטורים קובע את המדיניות והוא המפעיל והמוציא בשם התאגיד. כאשר הוא כורת הסכמים באמצעות סוכניו- פעולותיו הם פעולות התאגיד. אנו מזהים את המנכ"ל כתאגיד. כאשר אסיפת בעלי המניות יושבת לדון במה מגיע או לא מגיע או האם לאשר מנכ"ל חדש, הצבעת בעלי המניות היא למעשה הצבעת התאגיד. אסיפת בעלי המניות היא האורגן וההחלטה היא החלטת התאגיד.

הפועל שפועל מתוקף תפקידו הוא התאגיד. במידה והמנכ"ל מקבל במרמה כספים שלא מגיעים לחברה (לתאגיד), למה שלא נאשים בכך את התאגיד ביחד עם המנכ"ל מכיוון שפעל מטעם התאגיד וכמייצג אותו.

 

אחריות פלילית של תאגידים

האם תיתכן אחריות כזאת?

תיתכן משום תורת האורגנים שבאמצעותה פועל תאגיד בתחום האזרחי– גופי שליטה יצירי חוק (שהחוק יצר אותם) המפעילים את האישיות המלאכותית הזאת (תאגיד) במישור המשפט האזרחי, האורגנים מוסמכים לפעול בשם התאגיד (הם התאגיד עצמו) ופעולתם מיוחסת אל התאגיד. הם זכאים לחייב ולזכות את התאגיד מבחינה אזרחית.

במשפט הפלילי – בדומה לפעולת האורגן שהוא פעולת התאגיד, כאשר אורגן פועל ניתן לומר שהתאגיד פועל. אם תוך כדי פעילותו עבר עבירה פלילית ניתן לומר שהתאגיד עבר.

במקרה כזה ניתן לזהות שמדובר באורגן ולא דבר אחר מטעם התאגיד.

האורגנים הם רק אלו שהחוק תופס אותם כגופי שליטה מרכזיים. במידה ואכן מדובר באורגן אומרים שפעולתו של האורגן היא פעולת התאגיד. התנהגותו הפיזית של האורגן היא התנהגות התאגיד ומחשבתו הפלילית של האורגן היא המחשבה הפלילית של התאגיד.

התנהגות + מחשבה = שני אבני היסוד שבלעדיהם לא תיתכן עבירה פלילית, במידה והם מתקיימים אצל האורגן ניתן לומר שלמעשה ההתנהגות של האורגן היא התנהגות התאגיד.

לא פשוט לקבוע שאכן מדובר בהתנהגות פלילית שהיא יצירה של תאגיד מכיוון שאנו המסתכלים מבחוץ יודעים שמדובר באישיות מלאכותית, לא בשר ודם, ולכן אנו מתקשים להבין כיצד אישיות מלאכותית תיכשל בלעשות מעשים פיזיים היותר אופייניים לבשר ודם.

אנו מקנים לתאגידים חסינות מפני אחריות פלילית רק משום שהם יצירות מלאכותיות, לא אנושיות, של החוק ובכך אנו פוגעים בעצמנו על כך שיצרנו אותם.

מרגע שמזהים את האורגנים עם התאגידים- מאותו רגע שאנו אומרים שהאורגן בפעילותו אינו אלא פעילותו של התאגיד עצמו- מאותו רגע עברנו את הקושי הנ"ל ואנו מקדמים את התכלית של הטלת אחריות פלילית על כל מי שעובר על האיסור הפלילי.

מתי ניתן לומר שפעילותו של האורגן היא פעילותו של תאגיד?

קו הגבול בדרך כלל עובר באותם מקרים שהפעילות נעשית לא רק בשם התאגיד ולא רק בתוך הסמכות המוקנת לאורגן לפעול, אלא כאשר אותו אורגן פועל למען התאגיד. להבדיל, ממועל באמון ופועל למען עצמו בלבד, מרמה את התאגיד.

אם מדובר בשגרת דברים, האורגן מפעיל את סמכויותיו ועושה את העסקים שהוא מוסמך לעשות, הוא גם עובר עבירה פלילית, אנו מורשים לומר כי עשה עברות פליליות שעליהם ישלם התאגיד כאילו היה בשר ודם.

כאשר אנו אומרים כי אותו מנכ"ל נכשל בעבירה פלילית, הדבר אמור להראות לנו אחריות כפולה מכיוון שלעולם פעולתו של אורגן שמאחוריו של בשר ודם, לעולם האחריות היא אישית שלו. המנכ"ל, כאשר פעל כפי שפעל, לדוגמא קבלת דבר במרמה, יש לזכור כי מי שעשה זאת לא רק המנכ"ל אלא אדם בשר ודם העושה פעולה שנחשבת כמרמה. הוא ישא אישית באחריות זאת בלי קשר לכך שהוא מנכ"ל. בנוסף לכך, הוא גם מנכ"ל וכאורגן של התאגיד הוא בעצם התאגיד עצמו ולמעשה פעולתו מחייבת את התאגיד והדבר נלקח כאילו התאגיד עשה את העבירה. אחריות כפולה – פעם כאדם פרטי ופעם בשם התאגיד.

הטענה כי פעל כמנכ"ל ולא כאדם פרטי לא תתקבל – האחריות תהיה כפולה!

במידה ומנהל מרוקן את קופת החברה (לגנוב מהחברה) פעולה זו מנוגדת לפעולת החברה ולכן אין להאשים את התאגיד. ישנם מצבי ביניים שהאורגן פועל גם למען עצמו וגם למען התאגיד (מצבים שהם נהנים שניהם)- במקרה כזה, שניהם ישאו באחריות (דוגמת שוחד).

מה הם העונשים שניתן להטיל על תאגיד?

ניתן לפרק את התאגיד או להטיל קנסות .

אמצעי הענישה של תאגיד שונים מאשר ענישת אדם. ישנם דברים שהתאגיד מעצם טבעו כתאגיד אינו מסוגל לעשות. לא ניתן להאשים תאגיד בביגמיה! כאשר המנכ"ל בעצמו עסק בביגמיה.

לעומת זאת, שידול לביגמיה ניתן לייחס לתאגיד.

אחריות תאגיד אינה אחריות שילוחית. אחריות האורגן אינה נובעת מאחריות שילוחית. הדבר לא בא מפני שיש אחריות שילוחית מכיוון שאנו רואים את התאגיד כאורגן עצמו ולא כשליחות.

ישנם דברים שכמה שהדבר נשמע מצחיק ומלאכותי ייתכן שנייחס לתאגיד.

תאגיד אינו יכול לרצות עונשי מאסר, לא ניתן להעמיד תאגיד במבחן .

אחריות קפידה:

עד תיקון מספר 39 , בשנת 94, היה מושג הנקרא אחריות מוחלטת. בשל שם זה היה מי שסבר כי מדובר בסוג אחריות שלא דורש יותר את מה שבדרך כלל דורשים בעבירה פלילית, גם מעשה פיזי המלווה במחשבה פלילית. לא דורשים יסוד נפשי (גם לא רשלנות) מענישים רק על כך שאדם עשה משהו פיזי שפוגע. לדוגמא: אדם נוהג ברכב בלא אורות אחוריים. אפילו שיצא כעת מהמוסך, הוא נושא באחריות מכיוון שזוהי אחריות מוחלטת, זוהי פעולה פיזית. ויתרו פה על הדרישה שהוא יתרשל באופן נהיגתו ויהיה מודה לכך .

בית המשפט העליון תיקן את החוק וטען כי לרגע לא ויתרו על הרשלנות והמודעות ובטח שלא על היסוד הנפשי, הוא אמר כי המחוקק קובע חזקה שלא ניתן לסתור או להתווכח איתה, אדם הנוהג בנסיבות כאלו התרשל. זוהי חזקה חלוטה מן החוק ולא ניתן לעשות עמה כלום, חזקה הקובעת חזקת רשלנות ואינה מאפשרת לאדם לסתור את החזקה.

במקום האחריות המוחלטת (לאחר התיקון) בא המחוקק ויצר בצד האחריות המוחלטת (עבירות אלה ממשיכות להתקיים כאחריות מוחלטת). משנת 94 ואלך כל העבירות החדשות שהיו אמורות להיות מסווגות כאחריות מוחלטת הפכו להיות אחריות קפידה – סעיף 22 : "אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות ואולם אין בהוראת סעיף קטן זה בשל לבטל את האחריות של העבירות שנחקקו טרם חידוש זה"

סעיף 22 ב :"לא ישא אדם אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה ככל שעשה למנוע את העבירה…"

החידוש בסוג זה של עבירה , שמכאן ולהבא כן מאפשרים לאדם להתמודד על ההנחה שהוא התרשל. מזמינים אותו לבוא ולסתור את החזקה הזאת, הוא יכול לעשות זאת אם הוא מוכיח לבית המשפט כי לא היה מודע בשעה שעשה זאת, לא היתה לו מחשבה פלילית, והוא צריך להוכיח גם שלא התרשל- שם לב לבעיה והלך למוסך. במקרה כזה לא ניתן להעיד שהתרשל.

החריג:

המוציא מחברו עליו הראיה- המדינה שטוענת לאשמתו של אדם תתכבד ותוכיח זאת. אם לא יצליח הוא יוצא זכאי. החריג הוא שלא המדינה צריכה להוכיח את אשמתו של האדם אלא אדם צריך להוכיח את חוסר אשמתו. עול ההוכחה מועבר לכתפי הנאשם כדי להוכיח שהוא באמת לא אשם. קיימת הנחת אשם נגד האדם, כאשר הוא עושה מעשה פיזי מסוים (נוהג ללא אורות) קמה חזקת הרשלנות ומאותו רגע התביעה פטורה מלהוכיח את היסוד הנפשי.

האחריות המוחלטת לא בוטלה, באותן עבירות אין בסעיף 22 כדי לשנותם.

בתוך סעיף העבירה חייב המחוקק לומר לנו שעבירה זו אינה טעונה הוכחה של מחשבה פלילית או רשלנות, מילים אלו חייבות להיות כתובות בתוך סעיף העבירה.

פסק דין מודיעים – עובד של התאגיד (לא אורגן של התאגיד), האם התאגיד נושא באחריות נוסף לפעולות האורגן? כן. הוא נושא באחריות גם של העובדים אך היקף האחריות לגבי עובדים הוא קטן יחסית ביחס למה שהיה אחראי בנושא אורגן. כאשר מדובר בעובד האחריות מצטמצמת לאחריות קפידה. אם העובד (23 א) נשלח על ידי התאגיד והוא עבר עבירה המוגדרת כעבירה של אחריות קפידה – התאגיד ישא גם כן באחריות. בנוסף לאחריות האישית של התאגיד הוא ישא גם באחריות הנקראת אחריות קפידה.

 

 

העיקרון של האחריות האינדיבידואלית:

שליחות לדבר עבירה והאחריות הפלילית של התאגיד:

אחריות שילוחית , האם יש כזו בתחום העבירה הפלילית?

אחריות אישית לעבירה זוהי התפיסה למשפט הפלילי. כל אחד ישא באחריות אם אכן בעצמו תרם לאותה התנהגות פלילית, תרומה שהחוק מזהה אותה כנדרשת על מנת לשאת באחריות פלילית. תרומה בכך שבהתנהגותו או שבעצמו ביצע את העבירה כולה או הביא אדם אחר לבצע את העבירה או סייע למישהו לבצע את העבירה או בעצמו השתתף ביחד עם אחרים לבצע את העבירה. בכל מקרה כזה, בין שעשה זאת אישית, בין שעשה זאת באופן עקיף, מזהים את התרומה האישית של האדם. אדם זה קשור בעבירה משום תרומתו להצלחת אותה עבירה. ממעגל זה מוציאים את אלה שהתרומה שלהם לא רלוונטית (אב של עובר העבירה אינו אשם). הקשר המשפחתי בלבד אינה רלוונטית לאחריות הפלילית כי בקשר זה החוק לא רואה תרומה חיונית לביצוע העבירה.

אם בנוסף להקשר זה ישנו קשר אישי (האב שידל את הבן לעשות דבר עבירה או עזר לו בכך) לא מתייחסים ליחס המשפחתי אלא לשידול.

אחריות אישית– שיודעים להצביע מה תרומתו האישית לעבירה, אם אין כזאת אז אין עבירה.

באחריות שילוחית מטילים על אדם אחריות על מה שעשה אדם אחר מבלי שהוא, השולח, עשה כל עבירה פלילית. מושג זה לקוח מתחום המשפט האזרחי (דיני הסוכנות, דיני השליחות).

פעולה זו אופיינית כדי לקדם את נושא המסחר, מכיוון שזה לא פרקטי שאדם שמבקש לעשות עבירה פלילית, יעשה זאת בעצמו ואז הוא מפקיד את נושא משפטי זה בידי אדם אחר. חוק השליחות מכיר בתוצאות משפטיות הנובעות מפעולה כזו. החוק מרשה לבני אדם, שכל אחד מהם כשיר בעצמו לפעולות משפטיות, להסמיך את זולתם, להיות להם כשליחים על מנת לבצע בשמם ועבורם את אותם פעולות משפטיות (לקשור חוזה).  מה הסוכן מוסמך לעשות זהו עניין אינדיווידואלי. הרעיון הוא שאם נתת למישהו ייפוי כוח והוא קשר חוזה באמצעות זה. החוזה נחתם בין צד א לצד ג. הסוכן המוסמך הוא רק השליח.

מושג זה רלוונטי מכיוון ששואלים האם בדומה לפעולה משפטית שיכולה להתבצע באמצעות שליח, האם ניתן לבצע פעולה פלילית? לא רק פעולה משפטית אזרחית?

אם אדם ממנה לעצמו שליח לדבר עבירה?

בהיבט עקרוני זה המשפט הפלילי שונה מהמשפט האזרחי שאינו מכיר בשליחות לדבר עבירה. כשאדם טוען שפעל כשליחו של א' כדי לעשות בשבילו את מעשה הגניבה לא לקחתי לעצמי שום דבר והבאתי לו את כל השלל שביקש, תרומתי לעניין זה, הוא נתן לי שכר טרחה עבור עמלי.  במשפט הפלילי אין הכרה במושג זה "עשיתי את זה בשביל מישהו אחר" כי האחריות היא אישית- ברגע שקיבלת על עצמך לקדם עבירה ולפי הסיבה והמניע (בין שזה משום שזה היה כדאי לך) החוק רואה בתרומתך תרומה אישית ואחריות אישית ואינו מכיר במושג זה של "שליחות לדבר עבירה". השליח נושא באחריות אישית מפני שהוא עושה פעולות שהחוק הפלילי מכיר בהם תרומה לקידומה של העבירה.

השולח, נושא גם הוא באחריות אישית בשל החלק שלו בעבירה הפלילית. אם הוא מבקש ממישהו לצאת ולעשות עבירה הוא משדל אותו. הוא ישא באחריות ביחד עם המשודל.

"מעשה קוף בעלמא"- כיצד החכמים רואים במקרה זה של השליחות לעבירה פלילית.

הפסיקה מכירה באפשרות שהחוק יסטה מעיקרון זה ויכיר במושג השליחות הפלילית. דוגמא: פסק דין דן לתחבורה ציבורית:

מעמידים פה גם את הנהג וגם החברה על כך שהפרו את חובתם לפי הוראות המוזכרות (תקנה 416, תקנות התעבורה, סעיף 4 לצו הפיקוח לנצרכים בשירותים).

הם מטילות על מפעיל שירות ציבורי לדאוג שבנושאים הקשורים בשירות עצמו (להבדיל בנושאים הקשורים לציות לחוקי התעבורה) – למשל שירות אדיב, יעיל. הם מטילים עליו לדאוג שאכן השליחים שלהם יעמדו במטלות שהתקנות קובעות, ידאגו שהנהגים במקרה זה ידברו באדיבות אל הנוסע שאם לא כן, ישאו באחריות פלילית לא רק הנהג אלא גם השולח, במקרה זה המעביד של אותו נהג, אלא אם כן יוכיח שעשה כל מה שניתן היה לעושת על מנת שזה לא יתגלגל למצב זה. פסק דין זה מראה כי לפעמים בנושאים הקשורים למתן שירות ציבורי, המחוקק קובע להטיל אחריות שילוחית גם על המעביד, באותם מקרים שנראה לו שהטלת האחריות לא רק שצודקת אלא מרתיעה. הם יודעים כי דבר זה יעלה להם הרבה כסף אם לא ידאגו שעובדיהם יתנו שירות נכון. מכוח הרתעה זה הם ידאגו ויעשו הכל על מנת להימנע מדבר כזה.

דוגמא נוספת  חוקי הבטיחות בעבודה שם מחייבים מעבידים לדאוג שהעובדים שלהם יקפידו על כללי הבטיחות בעבודה שאם לא כן המעביד ישא באחריות שילוחית קל יותר לחפות זאת על המעביד בהרתעה.

במקרים בהם המחוקק סבור שראוי אחריות שילוחית על מעבידו של אותו אדם על מנת להגשים מטרות חברתיות.

מדובר בחריג לעיקרון, הקובע שבדר"כ אין שליחות לדבר עבירה אלא אם המחוקק קובע אחרת.

אין סתירה בין מושג חריג זה לבין ההוראות החוקתיות. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא שולל בכל מקרה את האחריות אלא אם יש הסדר.

בפס"ד נדרש דן להסביר האם ידע שהעובד התנהג כך ומה עשה על מנת למנוע זאת. הוא ניסה להוכיח כי עשה הכל על מנת שהנהגים יהיו מודעים להתחייבותם כנהגים. אך אם אין הנחיה כזאת אין להטיל אחריות. אין ללמוד מכך שכל האורגנים בתאגיד אוטומטים אשמים- אך ההפך כן.

כיום יש הנחיית מחוקק לגבי אחריות התאגיד בפלילי- אנו מוצאים עיגון זה בסעיף 23 תחת הכותרת אחריות פלילית של תאגיד: "תאגיד ישא באחריות פלילית" :

  1. לפי סעיף 22- אחריות פלילית מסוג של אחריות קפידה.
  2. לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות אם בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם סמכותו ואחריותו בניהול ענייני התאגיד יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו את מעשהו ומחשבתו או רשלנותו של התאגיד" – בעבירות של מחשבה פלילית (העבירות המייצגות את הזרם המרכזי של המשפט הפלילי) עבירות הדורשות מחשבה פלילית כדי להרשיע אדם ובצידן רשלנות פלילית.

תאגיד ישא באחריות אם האדם ממלא תפקיד מרכזי בתאגיד, לאורגן של התאגיד, כאשר פועל במסגרת התאגיד הוא התאגיד עצמו. מעשהו הפיזי הוא מעשה הפיזי של התאגיד והמחשבה הפלילית שהיתה באותו אדם היא המחשבה של התאגיד. אדם זה בכל מקרה ימשיך לשאת באחריות אישית.

 

ע"פ 7295/95 דיסנצ'יק נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(2) 193

העיתון פרסם שמו של קטין וגם רמז שאביו של הקטין כנראה רצח את אימו.

ידוע כי הציבור הוא גוף נוקם ולכן זה יכול לפגוע בתהליך של גדילתו ושילובו מאוחר יותר של הקטין בחברה ועל מנת להגן עליו החוק אומר כי עד גיל 18 לא מפרסמים את שמם של הקטינים.

לא משנה אם הם חשודים בעבירה פלילית עדיין לא ניתן לפרסם את שמם עקב היותם קטינים.

במקרה זה דובר בקטינה שהכתב נקב בשמה בניגוד לאמור בחוק. הטענה היתה כי הכתב, העיתון והעורך אשמים. העיתון מיד הודה באחריות, הכתב כפר באשמה והדין הוא בעורך שכפר באשמה. היתה לפני בית המשפט גירסתם במשטרה ושתיקתם לבית המשפט.

דיסנצ'יק היה אורגן בחברה ( אורגן של אותו תאגיד). האם מהעובדה שעיתון מעריב הודה באשמה בשל פרסום שמה של אותה קטינה, האם היא מלמדת על אחריותו של העורך הראשי? לא! (על פי ברק) . אורגן מחייב את התאגיד לעומת זאת תאגיד שמורשע אינו מחייב אוטומטית את כל האורגנים הנמצאים. אלא אם כן, קיימת הוראה של המחוקק בנושא זה.

ישנם מספר חוקים המנחים אותנו שכאשר תאגיד יוצא אשם בעבירה מסוימת ישאו באחריות כל נושאי המשרה המרכזיים באותו תאגיד, אלא אם יוכיח או יוכח אותו נושא משרה מרכזי שלא ידע או עשה כל שביכולתו למנוע זאת. ברגע שאין מודעות אין עבירה פלילית ניתן לדבר כאן על רשלנות במילוי תפקידו. עידו דיסנצ'יק לא היה מודע לפרסום שם הקטינה.

 

פרק 9: גיל האחריות הפלילית

סעיף 34ו לחוק העונשין

סעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה,ענישה ודרכי טיפול) תשל"א 1971

הקדמה הכשרות הפלילית:

אין העבירה בלא עושה בא כשרות פלילית- מבקש את התפיסה המוסרית של המשפט הפלילי. יש לבחון כי מי שעשה זאת היה מסוגל לציית לנורמות של אותה חברה שהוא נמצא בה. על מנת לבדוק זאת, המשפט יצר את מושג הכשרות הפלילית שמורכבת משני נדבכים האמורים לעזור לנו לגבש דעתנו בנושא יכולות האדם להפנים את ציווי החברה.

המישורים:

  1.  בא לבדוק את כשרותו מבחינת הגיל או את בגרות הדעת.
  2. עומד על בגרות הרוח/ הכשרות מבחינה מנטאלית.

הכשרות המנטאלית מתחלקת ל 2:

  • בודק את המישור השכלי/ המישור התודעתי או הקוגניטיבי– אנו רוצים לעמוד על 2 יכולות חלופיות של האדם:
    א. היכולת שלו להבין את טיב המעשה– בודקים את מודעותו לטיב הפיזי של ההתנהגות.
    ב. היכולת שלו להבין את המשמעות הערכית של ההתנהגות/ היכולת שלו להבחין בין טוב לרע.
    בוחנים את מודעותו לטיב המוסרי של התנהגות זו.
  • המישור הרצוני– בוחנים את יכולתו של האדם לשלוח על הפעולות הפיזיות – לא רק היכולת שלו להיות מודע למה שהוא עושה מבחינה פיזית או לטיב המוסרי של התנהגותו אלא היכולת לפקח ולשלוט על הפעולות המוטוריות של גופו. יכולתו להחליט על פעולה או הימנעות ממנה.

 

מעבר למישורים הנ"ל ישנו גם המישור הרגשי- אנו לא מתייחסים אליו כי החברה החליטה כי אין לה יכולות לטפל ביכולות אלה. לדוגמא פסיכופט שהוא פגוע מבחינה רגשית מדובר על מושג הכהות חושים.

 

סעיף 34 ו' :קטינות: "לא ישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו 12 שנים". כל מעשה שעשה אדם מתחת לגיל 12 אין לו אחריות פלילית.

כאשר ביום ביצוע העבירה היה מעל 12 אך מתחת ל 18?

סעיף 14 לחוק הנוער: "אין להעמיד קטין לדין בשל עבירה אם עברה שנה מיום ביצועה אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה"- לא ניתן להגיש כתב אישום במקרה כזה.

הסעיף אומר שילד שבין גיל 12 ל 18 מבצע עבירה, תוך שנה מיום ביצוע העבירה ניתן להעמידו לדין (כל עוד לא עברה שנה).

מה קורה אם עוברת שנה? סעיף 14 אומר שכל עוד הקטין עבר עבירה, וכעבור שנה מיום ביצוע העבירה הוא עדיין קטין, מתום השנה ואלך ניתן להגיש כתב אישום רק באישור היועץ המשפטי.

יש לדעת מה הגיל המדויק שהיה ביום ביצוע העבירה – אם היה בן 13 ויום, תוך שנה, עד גיל 14 ויום ניתן להעמידו לדין ללא אישור.

אם עבר את העבירה בהיותו בן 13, והתביעה מחכה ורוצה להעמידו לדין אחרי שנתיים כעת כשהוא בן 15 ויום, חוק הנוער אומר, שמרגע שמלאו לו 14 ויום ניתן להגיש כתב אישום רק באישור היועץ המשפטי לממשלה.

אם עבר עבירה לפני גיל 17, כעבור שנה עדיין יהיה קטין תמיד. אם כתב האישום נגדו יוגש רק אחרי משנה תמיד יצטרכו את אישור היועץ המשפטי לממשלה.

אם עבר עבירה מרגע שמלאו לו 17 ואלך תמיד יהיה בגיר כעבור שנה ולכן פה אף פעם לא צריך את האישור של היועץ המשפטי לממשלה.

המטרה היא שהמדינה תעמיד אותם לדין כמה שיותר מהר על מנת שהקטין יוכל להשתקם ולא נפריע להמשך חייו.

לגבי סעיף 14 לחוק הנוער, חשוב לנו מועד ביצוע העבירה (לפני גיל 17 או אחרי גיל 17). מועד הגשת כתב האישום לא משנה לנו.

לפי מועד הגשת כתב האישום ניתן להחליט אם יישפט כקטין או כבוגר- אם עבר עבירה כשהוא עדיין קטין בין 12-18 אבל כתב האישום הוגש בגיל 18 ואלך הוא יישפט כבגיר.

מועד הגשת כתב האישום: כאשר כתב האישום מוגש עד גיל 18 (בלי או עם אישור) אותו אדם יישפט לפי ההליכים של חוק הנוער (בית משפט לנוער..)

אם כתב האישום הוגש מגיל 18 ואלך (בלי או עם אישור) אותו אדם ידון כבגיר ולא כקטין.

ההוראה בנוגע לעונש: אסור לגזור על קטין עונש מוות, אם הוא נשפט על עבירה שהעונש לגביה הוא עונש חובה או עונש מאסר עליו או עונש מינימום, בית המשפט לא חייב להטיל עליו את העונשים האלה אלא יש לו תמיד שיקול דעת להטיל עליו עונשים קלים יותר. אפילו אם שופטים אותו כבגיר! השאלה היא מתי העבירה בוצעה האם כאשר היה קטין. אם היה קטין בזמן ביצוע העבירה לא משנה מתי שפטו אותו או הגישו כתב אישום העיקר שהיה קטין בזמן ביצוע העבירה.

פסק דין ויצמן מדבר על הנושא.

 

בנושא של כשרות מבחינת גיל נבדוק האם אדם הגיע למצב שהוא מסוגל לקלוט ולהבין את ציווי החברה שהוא נמצא בה. סיבת השאלה היא טבע האדם. הוא לא נולד עם היכולות הללו של הבנת הסביבה והפנמת ציווי הסביבה. אנשים מתפתחים בהדרגה, לוקח להם זמן נתון על מנת לקלוט את שפת הסביבה שלהם ואת ציווים של אותה חברה ולהיות מסוגלים להפנים את הצווים האלו ולחיות על פיהם.

האם הגיע לאותה דרגה שאנו בוחנים אותה? כל אדם באופן אינדיווידואלי צריכים היינו לבדוק אם באמת הגיע לאותה התפתחות שכלית כדי שנשתכנע שכאשר יצא לעבור עבירה פלילית הבין היטב מה הוא עושה.

החברה ניסתה לעשות זאת, אך מהר מאוד החברה הבינה שזה לא מציאותי ולא פרקטי לבחון כל אדם בנפרד בהקשר לנתוניו האישיים.

ישראל ומדינות אחרות התפשרו וחיפשו אחר פתרונות פרקטים יותר ומצאו כי ניתוח מאגר הידע הפסיכולוגי יכול ללמד אותנו על גיל ממוצע שמיצג פחות או יותר את אותו קו פרשת מים שאדם חוצה שלאחריו ניתן לומר כי הוא כבר "בוגר" מבחינת יכולתו לקלוט את סביבתו. מתחת לקו הזה הוא עדיין קטין ומניחים שכקטין אינו מסוגל עדיין להבין את מה שהחברה מצפה ממנו.

הבעיה עם המבחן הסטטיסטי:  הוא אינו מדויק, לוקח בחשבון טעות לגבי סוג מסוים של אנשים ומוכן כמובן להסתכן בהטלת אחריות על מי שבאופן מוחלט לא היה צריך להטיל עליו את האחריות.

כל החברות המערביות התפשרו על צורת המבחן לכשרות הגיל . בישראל קבעו כי קו פרשת המים הוא גיל 12. בעבר גיל הכשירות הועמד על בין 9-13 כאשר מי שמתחת לגיל 9 לעולם אינו אחראי בפלילי, אך בין 9 ל 13 היתה הנחה שהאדם בטווח גילאים זה אינו כשיר לעמוד לדין אלא אם התביעה תשכנע את בית המשפט בהוכחות ברורות שבמקרה האינדיווידואלי של אותו אדם הוא כן בגיר. לאחר מכן הוחלט ללכת על גיל אחיד- גיל 12.

קביעת גיל זה היה צריך להיות תנאי מוגדר- לפני שאתה יודע מה גילו של האדם לא מעמידים אותו לדין! מדינת ישראל לא קיבלה זאת ובמקום להציב זאת כתנאי מוגדר היא החליטה להפוך את הגיל כסייג לאחריות פלילית (כהגנה). הרוצה לטעון כי הוא אינו אחראי להתנהגות הפלילית שהואשם בה יעלה מעצמו את טענת ההגנה – כאשר מייחסים לי את אותה עבירה הייתי קטין.

המדינה לא נושאת באחריות לא להעמיד את הקטין לדין אלא הדבר מוטל על הנתבע. המחוקק פוטר את המדינה מלשאת בנטל הנ"ל ומעביר את הנטל אל כתפי הנאשם עצמו שהוא יטען כי אין לו אחריות פלילית בעצם היותו קטין- אם לא יטען זאת קיימת חזקה בחוק הפלילי שאדם שאינו טוען שיש לו הגנה , שפעל כפי שפעל אבל יש לו הגנה מבחינת החוק הפלילי, החוק מניח שאין לו הגנה.

אחרי התיקון בשנת 94' התפיסה היא שאדם הרוצה לטעון להגנה הוא זה שצריך לעלות זאת.

סעיף 34 כב–  "לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה מעבר לספק סביר".

סעיף קטן ב:"התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית והספק לא הוסר יחול העשייה"

אם מבקשים להטיל ספק שמא עמדה לנאשם הגנה די בכך שאני אצליח להצביע על ספק. על מנת שאצליח לעשות זאת אצטרך ליזום את העלאת הטענה. אם לא אעלה טענת הגנה אתקשה להצביע על קיומה של הגנה- אלא אם כן חומר הראיות של התביעה מלמד על הגנה כזאת.

 

פרק ההגנות קבוע בסעיף 34 ו (סייגים לפליליות המעשה). ההגנה הראשונה 34 ו' היא הגנת הקטינות :"לא ישא אדם באחריות הפלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו 12 שנים" הרוצה לטעון שהוא פטור מאחריות פלילית בשל היותו קטין הוא זה שצריך לטעון את הטענה.

 

אם עדיין נותר ספק התביעה לא הצליחה לעמוד בנטל.

גיל 12 זהו גיל סטטיסטי, אנו נוטים להאמין שמרבית העוברים את גיל 12 הם בגירים. ניתן לראות מקרים שישנם בגירים מתחת לגיל 12 וההפך, כאשר נוכל לפגוש אדם מעל גיל 12 ועדיין בשכלו הוא קטין.

נושא הקטינות לא אופייני רק למשפט הפלילי- הוא אביזר חשוב בשדה המשפט כולו.

גיל הכשרות המשפטית– החוק המדבר על כשרות ואפוטרופסות החוק מ 1972 הקובע מיהו אדם כשיר לעשות פעולה משפטית, הגיל כאן עומד על גיל 18. קטין אינו כשיר להתחייב לשלם סכום מסוים אלא באמצעות האפוטרופסות. הם מאשרים את שאשר על הקטין לעשות.

ניתן ליישם את המושג בתחומי משפט שונים, גם במשפט הפלילי בחננו נגזרת אחת של התפיסה (על מי ניתן להטיל אחריות פלילית). המשפט הפלילי מטפל בעניין הקטין גם מעבר לשאלת האחריות הפלילית- כאשר מדובר בחקירתו של הקטין.

דוגמא: להקשר חקירה של קטין– החוק יוצר חוקרים מיומנים ומיוחדים שהוסמכו מראש לתפקידם זה שהם לא חוקרי המשטרה הרגילים כדי שרק הם מוסמכים לחקור ילדים שחשודים בעבירות פליליות או היו קורבנות לעבירה פלילית. קיים תיעוד מלא בחקירות כאלה (צילום מעמד החקירה ) מפני שמאוחר יותר, בנבדל ממה שקורה עם בגיר שמגיע לבית המשפט הוא הבגיר ולא החוקר, לגבי ילד מי שמגיע לבית המשפט הוא חוקר הילדים. לעניין מיהו ילד החוק קובע שהוא כל ילד מתחת לגיל 14. לא רק שהחברה מצווה לטפל בו באופן שונה וייחודי ע"י אנשים מיומנים שהוסמכו לכך, אלא גם אם הם מתחת לגיל 14 והמשפט מתקיים כאשר גילם של אותם ילדים עדיין מתחת לגיל 14 אין להזמינם למשפט. הם לא יכולים להיות עדים בבית משפט רק אם – חוקר הילדים מרשה זאת. בדר"כ הוא לא מרשה ואין לאף אחד יכולת לערער על שיקולו, החלטתו סופית. כאשר הוא פועל על הגנת וטובת הילד. הבאת ילד מתחת לגיל 14 לבית משפט יכול לגרום לו לנזקים נפשיים חמורים.

אין חוקרים ילדים מתחת לגיל 14 במתקני משטרה ובבית משפט! (ילד מתחת לגיל 14 רשאי להסתייע במבוגר- בדר"כ הוריו- על מנת למתן את נושא החקירה, על מנת שלילד יהיה קל יותר להתמודד)

גיל 14 הוא גיל הקטינות לצורך חקירה. מרגע שמסר הילד את עדותו לחוקר הילדים ועד שהמשפט נשמע- עבר גיל 14, אין יכולת למנוע את הבאתו לבית המשפט, עליו להגיע לשם. קיימת אפשרות גם בתוך בית המשפט כחלק ההגנה על הילד, להפריד את הילד מהנאשם, לשמוע את עדות הילד שלא במעמד הנאשם אלא במעגל סגור.

מה קורה עם העדות שמסדר לחוקר הילדים?

עדות זו, תוצג לבית המשפט ותשמש גם היא ראייה. ישנם 2 ראיות קבילות- עדות הילד ועדות חוקר הילדים שחקר את הילד בעודו מתחת לגיל 14.

שיפוטם ודרכי ענישתם של קטינים:

בתוך טווח הגילאים 12-18 קבע חוק הנוער מערכת נפרדת של בתי משפט על מנת שיוחדו לשפיטתם של קטינים- בית משפט לנוער. בצד בית משפט השלום הכללי יש בית משפט שלום לנוער. בצד בית משפט מחוזי יש בית משפט מחוזי לנוער.

מערכת זו, מנוהלת ע"י נשיא נפרד (נשיא בתי המשפט לנוער הממונה ע"י שר המשפטים בהסכמת הנשיא של בית המשפט העליון). הם שופטים שקיבלו הסמכה מיוחדת לשפוט באותם בתי משפט מיוחדים והם מתמחים לסוג זה של שיפוט (שיפוט נוער).

כל מערכת השיפוט לנוער מנסה לאזן בין גביית האחריות הפלילית מנוער והניסיון לשקם אותם. השיקום מקבל מקום ראשון. החוק מפריד בין צורות הענישה הכלליות ובין דרכי הענישה (הטיפול) לנוער.

בטרם יחליטו מה לעשות עם הנער, יבקשו תסקיר חובה מראשות ממלכתית מוסמכת שמיומנת לטפל בקטינים, להמליץ בפני בית המשפט מה הדרך הנכונה לדעתם (תסקיר קצין מבחן) על מנת ליידע נתונים על הקטין וימליץ מה לדעתו ראוי ונכון לעשות במקרה הנ"ל.

החוק מקנה לשופטי הנוער שיקול דעת שאין לשופטים הכלליים. שופט יכול להחליט לאחר קבלת התסקיר לא להרשיע. הוא מצא כי עשה את מה שמיוחס לו אך אין להרשיעו. ניתן לטפל בקטין בלי לעבור את גבול ההרשעה.

גם אם יש הרשעה לא חייב בית המשפט לאמץ את העונשים לאותה עבירה (בדר"כ עונשי מאסר ) . במקום זאת יש סידרה של אמצעים אחרים הקבועים בחוק הנוער (שפיטה ודרכי טיפול), ישנם אמצעים חלופיים כגון העברתו למעון (פתוח/סגור). בית המשפט יכול להפקיד את אותו קטין בידי רשות או אדם על מנת ששם יטופל.

אם יתברר שהאמצעי לא עוזר, יכול אותו לדוגמא מנהל המעון, לחזור לבית המשפט ולהגיד שהאמצעי לא עובד, ואז בית המשפט יכול לשנות את אמצעי זה ולהפוך אותו ממעון לעונש מאסר.

ניתן לשלוח קטין למאסר. אלא , עונש מאסר המושט על קטין בדר"כ לא ירוצה באותו בית סוהר כללי ששם נמצאים הבגירים. אם אין מקום אחר צריך לעשות אגף נפרד בתוך בית הסוהר. אסור שיהיה קשר פיזי או קשר עין בין שני האגפים. (לא רק שלב זה של ריצוי העונש ההפרדה קיימת אלא גם בשלבים מוקדמים- כאשר צריך לעצור קטין –תקופות המעצר שלו קצרות יותר- אם יש צורך לעצור אותו אסור לשקם אותו ביחד עם בגירים, לא בתחנת משטרה ולא בבית המאסר).

הדיונים בבית משפט לנוער סגורים- אין אפשרות להיכנס לשם, לבד מהרשאה מיוחדת לסוג מסוים של מלווים (הורים או מלווים אחרים). סוגרים דלתיים על מנת להגן על הקטין.

פסק דין דיסנצ'יק– איסור פרסום שמו של קטין. שוב הטעם השיקומי להגן על הקטין מפני החברה כאשר היא תנסה להחזירו לחברה.

לגבי קטינים, שעומדים לדין על עבירה שבצידה עונש חובה או מינימום (רצח), חוק הנוער מסמיך את בית המשפט לסטות מעונש החובה. ניתן לגזור מאסר עולם, אך ניתן לבית המשפט את השיקול על כך.

כשהיועץ המשפטי מאשר ניתן להעמיד לדין קטין בשיתוף עם בגיר. גם בית משפט לנוער, כאשר במהלך הדיון מתברר שאינו קטין, מוסמך להמשיך לשפוט אותו כבגיר או להפסיק את הדיון ולשלוח אותו לבית המשפט הכללי. גם בית המשפט הכללי יכול אם גילה במהלך הדיון כי הוא קטין יכול להפסיק את הדיון.

לדוגמא: תקיפת שוטר- 3 חודשי מאסר מינימום. לגבי קטין יש שיקול דעת לסטות מהעונש.

לא יוגש כתב אישום נגד קטין בעבור שנה מאז בוצע העבירה אלא באישור של היועץ המשפטי לממשלה- כתבי אישום ניתן להגיש כל זמן שהעבירה לא התיישנה. גם אם העבירה לא התיישנה, אבל חלפה שנה מאז ביצע הקטין את העבירה- לא יוגש כתב אישום. אלא אם כן, החליט היועץ המשפטי שיש להעמידו לדין גם כעבור למעלה משנה. רעיון זה שוב בא מאותו טעם של שיקום.

גיל הקטינות משתנה בהקשר שבו אנו בוחנים אותו (מסירת עדויות וחקירה, העמדה לדין, טיפול מיוחד בנושא ענישה מתחת לגיל 18).

גיל האחריות מתייחס לזמן עבירת העבירה. (אם כיום אני בן 20 ועברתי את העבירה בהיותי בן 17- אעמוד לדין כנוער אלא אם היועץ המשפטי אישר אחרת).

 

 

 

 

פרק 10: הכשרות הפלילית מבחינה שכלית ונפשית

סעיפים 34ה, 34ח, 35א, 300א לחוק העונשין

הכשרות מקפלת בתוכה את המישור השכלי ואת המישור הרצוני.

השכלי- בוחנים את יכולות האדם להבין את הטיב הפיזי של מה שהוא עושה. כשהוא דוקר מישהו עליו להבין את המשמעות של דקירה. לא עומדים בפסול המוסרי של העבירה- אינם יודעים להבחין בין טוב לרע.

הרצוני- ייתכן שאדם ידע מבחינה פיזית מה עשה אבל לא יכל להימנע. אין לו שליטה על הפעולות המוטוריות שלו.

המישור המנטאלי על שני רבדיו היכולות צריכות בעצם להיות קשורות למצב אחד או שניים שהחוק מתייחס אליו או לנבוע משני מצבים שהחוק מתייחס אליו.

מצב הצבירה השני הוא גם שכלי (פיגור).

מחלת הנפש ו/או הפגם השכלי צריכים ליצור את אותה יכולת בשל המחלה לא להיות מסוגל להבין מה אני עושה מבחינה פיזית או לא להבין שאני עושה אסון מבחינה מוסרית או שבגלל המחלה אני לא יכול לשלוט על הדחף שמניע אותי לעשות דברים אלו.

 

אחד מפסקי הדין , לפני למעלה מ 200 שנה,  נשאלה השאלה מתי יחשב אדם פטור מאחריות פלילית בשל מחלת נפש?

ידעו שקיימת תופעה- מחלה נפש, שהמחלה מנתקת אדם מהמציאות ויעשה דברים שאינו מבין שהם מבחינת התנהגויות אסורות.

אותו פסק דין קבע לראשונה בתולדות המשפט האנגלי שאדם לא ייתן את הדין על התנהגות שהיא תולדה של מחלת נפש ושבגללה לא יכול היה להבין את הטיב הפיזי של התנהגותו או להבחין בין טוב לרע.

מאז, ישנם ויכוחים קשים בין העולם הפסיכיאטרי לבין העולם המשפטי. הפסיכיאטרים מנסים להגיד כי אבד הקלח על הסיווג של מחלות נפש ואין להשתמש בכך מדעית, לדעתם ראוי להחליף את המונח במונח מעודכן יותר ולפטור מאחריות פלילית אנשים שאינם מסווגים כחולי נפש כיום.

לעומת זאת, המשפטנים משיבים שאל להם להתערב בהיבט המשפטי, כי המשפטנים קובעים לא איך יטופלו במוסדות. הטיפול בסוג כזה של אוכלוסיה, בתי המשפט מן ההיבט המשפטי רק יוצרים כללים משפטים, לא רפואיים, שקובעים מתי יוטל על אדם אחריות משפטית ומתי לא.

בעניין של כללי אחריות משפטית אל לרופאים לחדור לעולם המשפט שאינם מבינים ואינם בקיעים בו.

אף אחד מהצדדים לא ממש צודק בניסיונו להשפיע על האחר- האמת מצויה באמצע.

המשפטנים באמת עוסקים בכללי אחריות לעבירה, אם גוזרים כללים אלה ונשענים על העולם הרפואי, המספקים בסיס רפואי שלולא הוא לא יכלו לקבוע את כללי האחריות. (ראו בימים אלה איך מגיע ויכוח דומה בין משפטנים לפסיכיאטרים לשאלה מי ראוי להיות מוסמך לשחרר חולי נפש ממוסד אליו נשלח לצורך אשפוז מאחר שעבר עבירה פלילית בשל מחלת נפש. הם נשלחו בצו בית המשפט להתאשפז בבית חולים לחולי נפש, האחריות לטיפול בהם ולשחרורם בידי ועדה פסיכיאטרית ולא בידי בית המשפט).

הויכוח בין המשפט לפסיכיאטריה לא הסתיים וימשיך כנראה עוד ימים ארוכים.

פגמים אלו, של ליקוי נפשי או שכלי העשויים להוביל לפטור מאחריות פלילית זהו היבט אחד שעליו יש לצרף היבט נוסף-

ההיבט הנוסף של השפעת מחלת הנפש בא לידי ביטוי כאשר אנו מעמידים אדם לדין פלילי ובלי קשר לשאלה הקודמת: האם בזמן ביצוע העבירה היה אחראי או לא אחראי למעשיו. האם הוא בר עונשין או האם הוא כשיר לעמוד לדין כעת בזמן המשפט?

גדר הבעיה היא שאנו מציבים לשפוט אדם כאשר נמצא פיזית אך מנותק לא ראוי ולא מוסרי לשפוט אותו.

חוק סדר הדין הפלילי, במקרה כזה, מצווה להקפיא, להשהות או להפסיק את התהליך אם אכן הובהר שאדם נמצא במצב פסיכוטי, כאשר בזמן הדיון הוא תחת התקף פסיכוטי וכתוצאה מכך אינו יכול לתקשר עם בית המשפט ופרקליטיו ואינו יכול לעקוב אחר ההליכים- על בית המשפט להפסיק את ההליך (לא תמיד ידוע וברור לבית המשפט מה מצבו של העומד לדין ובמקרה כזה מסמיך אותו החוק לטיפול בחוקי נפש תשנ"א 1991, להורות על אשפוזו בבית חולים לחולי נפש לצורך הסתכלות בלבד והמוסד שמחליט לאן לאשפזו חייב לחזור אל בית המשפט לדווח מה תוצאות ההסתכלות והאם באמת אינו מסוגל לעמוד לדין)

אם מדובר באדם שסובל ממחלת נפש וכתוצאה מזה אינו יכול לעמוד לדין, החוק אומר שבית המשפט יאשפז את האדם הזה (מתקן או בית חולים לחולי נפש) על מנת שיטופל כל אותו זמן שנדרש עד אשר יצא מן ההתקף הזה ויגיע למצב שהרופאים יחליטו שהוא מתקשר ומסוגל להבין מה שהוא עושה. בית החולים חייב במקרה כזה להודיע לבית המשפט על המצב החדש ועל בית המשפט לחדש את הדין מהמקום בו הוא הופסק.

אין מקיימים דיון כאשר לבית המשפט ידוע שאותו אדם חולה נפש ושבגלל מחלת הנפש הוא מנותק קשר. יש להבחין בכשירות לעמוד לדין וכשירות פלילית

מחלת נפש לא תמיד תביא לאותם תוצאות שהחוק חותר לבחון אותם. לא תמיד חולה נפש מנותק טוטאלית מהסביבה, ישנם חולי נפש שמצב שיפוטם את המציאות אומנם לא טוב אך אינם מנותקים לגמרי מהמציאות אלא מחוברים אליו. במקרה ואין נתק מוחלט בין האדם לבין סביבתו למעשה לא מתקיימים התנאים שהחוק קובע כדי לפטור מאחריות.

לכן, יש לשים לב ולא להסתפק בקביעה שאדם חולה נפש ולהשליך על כך שאינו כשיר לעמוד לדין.

"כתוצאה ממחלת הנפש … היה חסר יכולת של ממש" הביטוי בא להדגיש את מידת הנתק שבין האדם לבין אובדן טוטאלי של הכשירות:

חסר יכולת, להבין את שאשר עושה או את הפסול שבמעשה.

חוסר היכולת צריכה להיות ממש טוטאלית על מנת להביא את האדם למצב של אי הבנה מוחלטת של הטיב הפיזי של התנהגותו. אם בכל זאת מחלת הנפש לא מגיעה לדרגה של אובדן טוטאלי של הבנה, אם הוא מתמצא במציאות אפילו טיפה, אין כאן התנאי של פטור מאחריות פלילית.

חוק העונשין בין המושג "פטור מאחריות פלילית" לבין "הצדק לאחריות פלילית"- ישנן הגנות במשפט הפלילי שמעניקות הצדק לאדם וישנן הגנות שמזכות אותו בפטור בלבד וההבדל בניהן עצום. כאשר נותנים פטור לאדם בגלל מחלת נפש- אומרים שההתנהגות של האדם היא אכן פלילית, אכן אסורה אך בגלל נתון אישי שיש באותו אדם (כמו מחלת נפש) אנו מתחשבים בנתון האישי ובשל התחשבות זו אנו מוכנים לפטור אותו מאחריות.

לעומת זאת, אם מדובר בהתנהגות שלא מלווה בכתם מוסרי אנו אומרים שאותה התנהגות לא מהווה מלכתחילה עבירה פלילית. אם התקיפו אותי וכתוצאה מכך הגנתי על עצמי, אם תקפתי חזרה את האדם, התנהגות זו מוצדקת.

במידה ויוצאים להגנתו של אדם מותקף ועוזר לו להדוף את המתקפה עליו, תזכה לאותה חסות בחוק אפילו שלא אתה המותקף. החוק מעודד יציאה להגנתם של מותקפים.

אך, אם תשתתף בקידום עבירה פלילית, כאשר האדם השני הוא בעל התקף, הוא יזכה לפטור עקב מחלת נפש, הפטור הוא פטור אישי ולכן אותו אחד יעמוד לדין.

המשתתף בעבירה ישא באחריות כשותף לעבירה, אפילו שהשותף האחר פטור מאחריות.

 

סעיף 34 ח בדומה לסעיף 34 ו- הקטינות. שני סעיפים אלה נמצאים בפרק של הסייגים לפעילות המעשה- בפרק ההגנות של המשפט הפלילי.

הם באים ללמד שהמחוקק לא קיבל את העמדה שמדובר בתנאים מוקדמים להטלת אחריות פלילית אלא רק בהגנות.

ניתן להעמיד לדין, והרוצה להתגונן מפני אישום פלילי יואיל להסביר מדוע הוא ראוי לפטור מאותה אחריות פלילית.

אם הנאשם לא מעלה טענת סייג ההנחה היא שאין סייג.

ישנה חזקת הכשרות– חזקה על כל אחד שהיה בעת שיצא לבצע את העבירה, שהיה בגיר ומודע למעשיו.

על מנת לאבחן חוסר שפיות יש צורך בדעה מקצועית. לאדם לא תמיד יש סנגור.

בין אם זה מחלת נפש או כל הגנה שהיא- הנאשם חייב להעלות אותה!

34כב- "לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה מעבר לספק סביר והתעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית והספק לא הוסר יחול עשייה".

הנאשם חייב להעלות את הטענה אבל לא חייב כמו התביעה להוכיח מעבר לספק סביר.

במידה והתביעה לא עמדה בנטל השכנוע הסופי, להוכיח אשמתו מעבר לספק סביר כולל שאינו לו הגנה, הנאשם יזוכה.

מחלת נפש- הגנת הלקוי בנפשו = פטור ולא הצדק. החברה חושבת שהיא עושה חסד בכך שהיא מתחשבת במחלתו. כאשר הגנתי על עצמי זוהי הצדקה כי אין פה בכלל אשם, כאשר חולה הנפש רוצח, הוא רצח, אין כאן עניין של הצדק שהוא היה חייב לרצוח אלא עניין של פטור מאחריות פלילית.

כדי שאדם יזכה בפטור מטעמים של סעיף 34 ח עליו להוכיח את החוסר יכולת של ממש להבין את מה שהוא עושה או את הפסול של המעשה. לפי הכללים הישנים, היכולת להבחין בין טוב ורע.

עד תיקון מס' 39, ניתן לראות על פי פסק דין מנדלברוט, לא היה מענה מבחינה משפטית לדבר הנוסף הנובע ממחלת נפש . אדם יכול להיות חולה נפש והוא בכל זאת הבין מה שהוא עושה והוא ידע לשחזר את הדברים ולומר למשטרה בחקירתו שהוא מבין שזה היה אסור אבל הוא לא יכול היה להימנע. הפסיכיאטרים הסבירו שזהו המצב ה 3 האופייני במחלות נפש. אדם הלוקה בדבר הנקרא :"דחף לאו בר כיבוש".

כל סוטי המין לוקים בדחפים קשים, הם יכולים להשתלט עליהם, תולדה של הפרעה נפשית, ההגנה ניתנת רק לאלה שהחוק מגדירם כמחלה שפגעה ברוחו, להבדיל מכל פגיעה נפשית אחרת, מכל הפרעה נפשית.

הפטור ניתן רק לאלו הלוקים במחלת נפש, בסיווג הישן יש את כל הנוירוזות וההפרעות למינן.

סוטי המין אינם חולי נפש – אלא לוקים בהפרעת אישיות קשה ולכן לא יזכו לפטור מסוג זה.

הפירומן- נתפס כאחד שמגיע לסיפוק כאשר הוא מצית וזוהי הטעות. הסיפוק מגיע כאשר הוא יכול לכבות את האש (לשכך את האש).

קליפטומן- גונב דברים, הדברים אינם נחוצים לו ולא זו הסיבה לגנבה, הם אינם יודעים להסביר את הצורך בדברים. אך אין דרך לטיפול זה. החברה מרחיקה את האנשים הללו ממנה לתקופה מסוימת (מאסר).

המחוקק עדיין מגביל את ההגנה רק לחולי נפש. אך, במקומות אחרים בעולם ישנו מדרג נוסף בצד הפטור לחולי נפש, הנקרא "אחריות מופחתת"- החוק מכיר בגלל הפרעה נפשית קשה הוגבלה יכולתו של האדם (לא נשללה טוטאלית). במקרה כזה הוא לא זוכה לפטור אלא לאותה התחשבות של הפחתה- מרצח להריגה בלבד.

הרבה שנים חשבו לאמץ גישה זו, משרד המשפטים קיבל רגליים קרות והחליט להחליף את המושג ל"עונש מופחת" ולא "אחריות מופחתת" במקום לשלוח את האיש למאסר עולם חובה, ניתן לבית המשפט שיקול דעת לגזור עליו עונש מופחת מעונש החובה.

סעיף 300 – 300 א- ניתן להעדיף עונש קל במקום הרצח.

1954- ישראל הצטרפה למדינות שביטלו את עונש המוות, כדי להחליף את

העונש בעונש הומאני התפשרו שהעונש יהיה עונש מאסר עולם חובה.

סעיף 300 אומר שבמקום זאת ניתן להפחית אם יוכיחו לבית המשפט את אחד המצבים הבאים שבגללם עשה את אשר עשה, ניתן להפחית את עונשו בלבד (לא את אחריותו) .

מקרה כרמלה בוחבוט:

אשר הרגה את בעלה. הפרקליטות היתה צריכה להחליט במה היא תואשם. היא עשתה זאת בכוונה תחילה לא היה על כך ספק, אלא שהיה לה הסבר: שהיא רצתה להימלט מההתעללות הבלתי נפסקת. הפרקליטות היתה צריכה להחליט או רצח או הריגה.

הרשיעו אותה בעבירת הריגה, והיא הגישה ערעור בבית המשפט העליון. השופטת דליה דורנר הפחיתה את העונש ל 3 שנות מאסר בלבד, אמרה שהטרגדיה גדולה בכל מקרה והחברה לא צריכה להוסיף משלה על עניין זה.

סמל באסוף, ירה למוות באביו שהתעלל בו ובאמו, גם לגביו גילו התחשבות על ידי המרת סעיף האישום לעבירת הריגה ולא רצח.

מקרים אלו, כיום, חוזרים ונשנים ולא ניתן שוב לעשות זאת.

אין להניח שהפרקליטות תמהר להגיש כתבי אישום כלפי מצבים אלו בעבירת הריגה אלא יגישו אישומים שלדעתם הם רצח בכוונה תחילה. סעיף 300 מדבר על מס' מצבים כאשר אחד מהם הכתוב בסעיף קטן ג. המחוקק נותן דעתו על הבן המוכה או האישה המוכה. ההתחשבות לגבי מצבים כאלו תבוא לידי ביטוי ע"י הפחתת עונש ולא אחריות. הפרקליטות לא תפחית אחריות.

יש מבחינת סטיגמה הבדל בין רוצח להורג. אישה שהרגה את בעלה ומוציאים אותה כרוצחת בכוונה תחילה שונה בתכלית האישום מהריגה.

רצח אין בו כדי ללמד על התחשבות החברה חוץ מהעונש.

האישה המוכה בדר"כ מגיבה לא בזמן המעשה אלא לאחר שהמעשה הסתיים.

סעיף 34 ח "היה חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה"- הכוונה למצב של דחף לאו-בר כיבוש. ההתחשבות בהם היום היא דרך סעיף 300 אך רק בעבירת רצח. אם אדם רצח את זולתו (300א) "בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בשכלו .. הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת".

34 ח מדבר על היה חסר יכולת של ממש ואילו סעיף 300 אא מדבר על הוגבלה יכולתו של הנאשם מבחינה ניכרת. ישנה התחשבות באדם מופרע שבשל הפרעתו התקשה להבין את מה שקורה סביבו אך לא איבד טוטאלית את היכולת להבין.

מאז נחקק סעיף 300 א , בתי המשפט עמדו נגד הזרם הבלתי פוסק של ניסיונות אנשים שהורשעו ברצח להתחשב בהם, לזכות בהתחשבות עקב הפרעה ממנה לקו- כמעט ואין התחשבות.

דליה דורנר אמרה: המצב של סעיף 300 א הוא מצב של הפרעה נפשית בדרגה כל כך גבוהה שכמעט גובלת במחלת נפש.

מאז הוכנס התיקון (כמעט 11 שנים) אין כמעט הכרה במצב הזה והסיבה היא שבית המשפט העליון חושש מניצול לרעה של הסעיף הזה על ידי רוצחים כדי למלט את עצמם. החשש זוהי הסיבה ששנים ארוכות בית המשפט העליון לא מוכן לשנות את עמדתו להכיר רק בחולי נפש בלבד. החשש שאם תרחיב זאת למופרעים למיניהם החברה תוצף. הספקנות של בתי המשפט בפסיכיאטרים- בידע וביכולות שלהם .

 

ישנה קטגוריה נוספת שמתחשבת בצד אלו שלא הגיעו כדי מחלת נפש ממש, בצד אלו שהתעללו בהם במשך תקופה ארוכה, ישנו מצב של אלה שהתגוננו הגנה עצמית אלא שהגזימו בתגובה שלהם היא לא היתה מידתית. גם הגנה עצמית אינה מרשה לנקוט אמצעים בלתי סבירים לצורך אותה הגנה. לגבי אלה שהפריזו במידת התגובה שלהם במסגרת ההגנה העצמית ולכן לא זכו לקבל את ההגנה, ישנה התחשבות לעניין העונש שבכל זאת מה שהיה זה ניסיון להתגונן.

 

לגבי מצבים פחות חמורים הדורשים התחשבות– ע"י הפחתת העונש ורק במקרה שמדובר באדם שנחשד בעבירת רצח, הסטיגמה תישאר עליו אך לשופט מותר להקל בעונשי.

 

ליקוי  שכלי:

חוק הסעד (טיפול במפגרים) 1969, החוק מנסה לענות על ההבחנה של מיהו אדם מפגר, מיהו הגורם המוסמך לקבוע זאת וגם את דרכי הטיפול באנשים שאובחנו במפגרים.

בהנחה שאכן מדובר במפגר שדרגת הפיגור מקבילה לילד בן 12 מוגדר על פי סעיף 34ח כפטור מאחריות פלילית אם נוכיח קשר סיבתי בין פיגור זה לבין חוסר היכולת של אותו אדם, בזמן התנהגותו, להבין את שעשה או את הפסול שבמעשהו.

המפגר, שאינו חולה נפש, מוצא אכסניה דומה לחולי הנפש, מאותה סיבה רעיונית- בשני המקרים כתוצאה מהליקויים שלהם אינם מסוגלים להתמודד עם המציאות סביבם ולכן יותר מאשר ראויים הם לעונש הם ראויים לחמלה וטיפול ולכן חולי הנפש לא ישוחררו לביתם אלא ישלחו ע"י ביהמ"ש לאשפוז בבית חולים לחולי נפש על מנת שיטופל.

 

החוק הישראלי אינו מאפשר שיפוטו של אדם שלא בנוכחותו, אדם שנפגע פיזית בבית המשפט, אך בגלל מחלת הנפש לא מסוגל לעקוב אחר ההליכים המשפטיים ואינו מסוגל לתקשר עם פרקליטו ובית המשפט, אדם כזה בחזקת לא נוכח והחוק אוסר על המשך קיום הדיון בעניינו.

חוק סדר הדין הפלילי מסדיר את בחינה זו, אם ביהמ"ש לא בטוח שהנאשם חולה נפש, רשאי בית המשפט, בבקשה פרקליטו של אותו אדם או ביוזמתו שלו, להפעיל את הסמכות השמורה לו לפי חוק הטיפול בחולי נפש, 1991, לשלוחו לצורך אבחנה והסתכלות. כאשר יאובחן ע"י הגורמים המוסמכים תוצג דעתם בביהמ"ש ואם ימצא שבאותו זמן אינו כשיר לעמוד לדין בשל מחלת הנפש בית המשפט מצווה להפסיק את הדיון, להחזירו לבית החולים לצורך טיפול והחוק מחייב את בית החולים לדווח לביהמ"ש על שינוי במצבו (לדוגמא אם עבר את הגל הפסיכוטי והוא מחובר למציאות).

במקרה כזה, יחודש הדין הפלילי מהמקום בו הופסק, הפעם בנוכחות הנאשם עצמו. חוק סדר הדין הפלילי נוקט בהוראה חריגה- יוצאת דופן, שלמרות שאסור לשפוט אותם שלא במעמדו, החוק מאפשר לסנגורו של הנאשם, למרות זאת, לבקש מבית המשפט להמשיך את הדיון בעניינו של הנאשם כאילו הוא נוכח, אם סבר הסנגור שיש ביכולתו לשכנע את בית המשפט על חפותו של הנאשם שלא מכוח הגנת מחלת הנפש. מוסמך בית המשפט לאתר לבקשת הסנגור ולהמשיך את הדיון ללא נוכחות הנאשם. לאחר מכן הדבר תלוי בשמיעת העדויות. אם צדק הסנגור ויש מקום לזכות את הנאשם יצווה בית המשפט על סיכויו של הנאשם, במקרה כזה פסק הדין ישאיר את הנאשם בבית החולים לחולי נפש אך לא מכוח צו בית המשפט אלא מכוח החלטה של הפסיכיאטר המחוזי או מנהל בית החולים, אם ימצא שיש צורך להמשך אשפוז, אם לא -ישוחרר.

אם בית המשפט מצא שאין לזכות את הנאשם לאחר שמיעת הראיות- לא ייתן פסק דין מרשיע, הוא ימתין עם ההחלטה עד אשר הנאשם ישוב ויתחבר למציאות, אז המשפט יתחדש והחוק קובע שמותר לו לנאשם, שלא היה נוכח במשפט, לבקש מביהמ"ש להזמין מחדש את כל העדים שהעידו נגדו, על מנת שיוכל להיות הפעם עד לעדותם. רק לאחר שישמעו שוב הראיות והעדים יחליט בית המשפט על הדין.

בפן הכשירות הפלילית, האם בזמן המקרה היה/לא היה כשיר מבחינה פלילית , מי שחייב לעורר את טענת אי השפיות הוא הנאשם (או באמצעות פרקליטו). אם לא יעורר טענה כזו, וביהמ"ש לא ישים לב שהוא דן אדם חולה נפש, ייתכן מצב שבו המשפט יסתיים בהרשעתו של אדם חולה נפש.

על פי החוק בכל הגנה שהיא, הנאשם צריך לעורר את הטענה.

אם מעורר את הטענה, די לו ביצירת ספק סביר בשאלה אם היה כשיר או לא מבחינה פלילית.

אם השתכנע בית המשפט שאכן הנאשם לא היה כשיר בגלל מחלת נפש, פסק הדין שינתן לא יהיה פסק דין של זיכוי- למרות קיומה של הגנה.

יאמר בפסק הדין שהוא לא חייב באותה אחריות- הוא לא אשם מטעמים של מחלת נפש, אין זיכוי. פטור מאחריות פלילית אך לא יוצא זכאי בדינו.

(ההבדל הוא שבכל מקרה אחר הנאשם הולך הביתה ומזוכה)

יצא לחופשי ע"י ועדה פסיכיאטרית (הכוללת אנשי מקצוע ומשפטנים), האם האדם שוב אינו נמצא בהתקף פסיכוטי ואינו מסכן אותו או את סביבתו. אם כן, רשאית הועדה לשחררו.

בחוק החדש (המוצע בכנסת) מציע שעל מנת לשחררו יקבע זאת בית המשפט בלבד.

אדם שלא היה שפוי בזמן המשפט לאו דווקא היה כך בזמן המעשה עצמו!

הדבר מפסיק את מרוץ ההתיישנות מרגע שהאדם נשלח לבית חולים לחולי נפש.

 

עיקרון הבחירה החופשית שבמקור:

החברה יכולה להתחשב באנשים אך עליהם להתחשב גם כן.

כל מחלה שהיא , שעל האדם לקחת תרופות על מנת לייצב עצמו, והוא אינו לוקח את התרופות ושוקע במחלה, לא יתחשב בדין.

אי נטילת התרופות באה כתוצאה ממחלה או קשר למחלה – המחלה שוב חוזרת לשולחן.

 

סעיף 34 ח' עוסק ב 2 מצבים עיקריים: 34 ח(1) , 34ח(2)

  1. מצב שבו אדם בגלל מחלת נפשי או ליקוי שכלי לא יכל לבין מה הוא עושה או את הפסול שבמעשה .
  2. מצב שבו אדם בגלל מחלת נפש או ליקוי שכלי לא היה מסוגל להימנע מעשיית המעשה.

סעיף 34 ח(1)– אדם לא מבין את המהות של המעשים שלו מבחינה פיזית. אדם מחזיק אקדח ויורה לעבר אדם אחר ואינו מבין בעצם מה הוא עושה. (בזמן שהוא ביצע את המעשה).

אדם שלא מבין מה הוא עושה או את הפסול במעשהו.

סעיף 34 ח(2)- אדם שלא יכול להימנע מעשיית המעשה. יכול להיות שהוא מבין מה הוא עושה ומבין שזה אסור (הוא מבין שהוא יכול לירות באנשים ולהרגם ושהדבר מעשה אסור) אך אינו יכול לגרום לעצמו לא לעשות זאת, מבחינת כוח הרצון שלו.

איך יודעים מתי אדם שמעמידים אותו לדין יטען שהוא פטור מאחריות פלילית ובית המשפט יקבל את הטענה?

אנו צריכים לעבור על כל התנאים של סעיף 34 ח'- יש כמה תנאים שעליו למלא- תנאים מצטברים:

  1. הנאשם יסבול ממחלת נפש או מליקוי בכושרו השכלי. אם רוצים לדעת מה זה מחלת נפש או ליקוי בכושרו השכלי – חוק העונשין אינו מגדיר אותם. בית המשפט באופן פרשני מחליט אם הוא מקבל את הטענה שהאדם חולה נפש. מחמתם של בית המשפט היא לצמצם. הוא יכיר באדם כסובל ממחלת נפש או ליקוי בכושר השכלי לא בכל מקרה שיש לו איזה פגם אלא הפגם צריך להיות חמור. פגם שמשבש בצורה חמורה את תפיסת המציאות שלו.
    פסק דין בנימיני- לא כל הפרעה נפשית בית המשפט מקבל אותה כהפרעת נפש אלא ההפרעה צריכה להיות חמורה. לא מספיק שהפסיכיאטר נותן חוות דעת. כי טווח ההפרעות שבית המשפט מכיר בהם כמחלת נפש הוא יותר מצומצם ממה שהפסיכיאטר מגדיר מחלת נפש. מחלת נפש במובן המשפטי חלה על פחות מקרים מהמובן הרפואי.
    גם מחלת נפש וגם ליקוי בכושר השכלי אנו מצמצמים. לא כל ליקוי שכלי מסווג על פי סעיף 34 ח, הוא צריך להיות חמור. צריך לאבחן אותו שמבחינה פלילית יכולתו השכלית היא כמו של ילד מתחת לגיל 12. אז יזכה בסעיף הכושר השכלי- לפי סעיף 34 ח.
  2. המחלה או הליקוי יתקיימו בנאשם בשעת ביצוע המעשה- בשניה שביצע את העבירה סבל ממחלת הנפש. יש מצבים שאדם לא טוען שהיה חולה נפש בזמן ביצוע העבירה והוא טוען רק בזמן שמתחיל המשפט יש לו מחלת נפש. לא הולכים לפי סעיף 34 ח' – בית המשפט צריך לבדוק את הטענה ולוודא האם ניתן לנהל נגדו את המשפט .
    פס"ד אבנרי: אם הוא טוען שכיום הוא סובל ממחלת נפש אך לא בזמן העבירה- יש לבדוק שהוא אכן חולה נפש או סובל מליקוי שכלי:
    מתי מפסיקים משפט?
    א. מסתכלים על מצבו היום , ביום שבו הוא עומד לדין. מה שהיה בעת ביצוע העבירה לא מעניין אותנו כי סעיף 34 ח' לא חל עליו.
    ב. התנאי השני הוא האם הוא אינו מסוגל לעמוד לדין בגלל מחלת הנפש? האם אינו מסוגל להבין את ההליכים נגדו או לתקשר עם הסנגור. במצב כזה נפסיק את ההליכים.
    כאשר בית המשפט מפסיק את ההליכים הוא יכול לשלוח אותו לאשפוז כפוי, או טיפול מרפאתי.מטרת האשפוז שיקבל את הטיפול הרפואי ולאחר מכן ניתן להמשיך בהליך ולבדוק האם הוא אשם או לא אשם.  ישנו הליך אשפוז כפוי פלילי ואזרחי- כאשר הוא פלילי המטרה שלנו שהוא יחלים ונמשיך את ההליכים נגדו. בהליך אזרחי מספיק שמנהל הכלא מחליט לתת לו חופשה לכמה ימים.
    אם הוא מחלים- הוא משתחרר מבית החולים ולתביעה יש שיקול דעת אם לחדש את ההליכים וממשיכים מאיפה שהפסקנו.
    במידה ולא החלים– האם האשפוז יכול להימשך כמה זמן שצריך עד שיחלים או שאולי יש לשים מגבלת זמן?
    פסק דין פלוני נ' הועדה הפסיכיאטרית הכריע בשאלה זו : צו האשפוז לא יכול להיות בלתי מוגבל בזמן, הוא צריך לעמוד ב 2 מבחנים:
    1. האם יש אפשרות שהנאשם יחלים– כאשר אין אפשרות סבירה שיחלים אין אפשרות להמשיך ולאשפז אותו בהליך פלילי כפייתי. את המטרה לא נשיג, האדם כנראה שלא יחלים.
    2.תקופת האשפוז לא יכולה לעלות על העונש המקסימאלי שאפשר היה להטיל עליו בגין העבירות שבהם הוא מואשם.
    בשני המקרים  יש לפנות לבית המשפט ולבקש לבטל את כתב האשפוז. אם הוא נענה לבקשה- מה שקורה זה שאותו אדם לא יכול להיות מאושפז מכוח הליך פלילי. ניתן לאשפז אותו בהליך אזרחי.

 

סעיף 300 א (א)-

לוקח 2 תנאים שכתובים בסעיף 34 ח ומגמיש אותם, הוא אומר אנו לא צריכים מחלת נפש, בית המשפט מפרש את המילה "מחלת נפש" בצורה מצמצמת. סעיף 300 א מוריד את הרף, לא צריכה להיות מחלת נפש אלא הפרעה נפשית חמורה.

 

ס' 34 ח ס' 300 א (א)
1. חל על כל עבירה חל רק על עבירת הרצח
2. דורש "מחלת נפש"- נאשם צריך לסבול ממחלת נפש- טווח מחלות מצומצמות מספיק שהנאשם יסבול מ"הפרעה נפשית חמורה"
3. דורש "חוסר יכולת של ממש"- כמו פסק דין ברוכים, חוסר יכולת ממשי או ניכר. "הגבלה במידה ניכרת" – יותר גמיש.
4. אם מתקיימים התנאים – הנאשם מקבל פטור מאחריות פלילית- הכרזה שהנאשם אינו בר עונשין אם מתקיימות דרישות סעיף 300 א הוא מקבל רק הקלה בעונש. נושא באחריות פלילית אך ניתן להקל עליו בעונשו.
5. אם מצליחים להוכיח שהתנאים מתקיימים המשמעות היא שבית המשפט חייב לפטור את הנאשם מאחריות . אם מתקיימים דרישות סעיף 300 א בית המשפט יכול להגיד שעדיין מוצאים שבנסיבות העניין אין צורך להקל בעונש. לבית המשפט שיקול דעת בנושא .

 

משמעות פטור מאחריות פלילית-

הכרעת דין- 2 אפשרויות: זיכוי והרשעה.

כאשר לנאשם יש סייג לאחריות הפלילית המתקיים (פחות מ 12, הגנה עצמית.. או כל סייג אחר מחוק העונשין) הוא נותן הכרעת דין של זיכוי .

האם בית המשפט יגיד שהוא מזכה את הנאשם או שאולי ישנו נתיב שלישי שמתקיים סעיף 34 ח?

הוא לא מרשיע כי הנאשם פטור מאחריות, הוא לא מזכה, הוא קובע שהנאשם לא בא עונשין מחמת מחלת נפש.

משמעות ההכרעה: ברגע שנזכה נאשם הוא ילך לדרכו, לעומת זאת כשנאשם אינו בר עונשין מבררים למה הגענו למסקנה – כי הוא סבל ממחלת נפש, אם נשחררו כיום יוכל לפגוע באחרים ולכן קובעים שהוא אינו בר עונשין והקביעה מאפשרת לשלוח את הנאשם לאשפוז כפוי אם הוא מוצא שגם כיום הוא עדיין חולה. אם הוא לא חולה בית המשפט יקבע שהוא לא בר עונשין ולא ישלח לאשפוז מכיוון שהוא לא מסכן אותנו או את הסביבה.

סעיף 34ח ו ס 300 א מדבר רק על זמן ביצוע העבירה!!!

פסק דין מליסה

קשור לסעיף 300 א– מדובר בנאשם שרצח את בת זוגתו בעקבות כך שהיא סיפרה לו שהבת שנולדה לו היא אינה שלו אלא של מישהו אחר, היה עימות בינה ובינו ובין החבר האחר שלה ובסופו של דבר הנאשם לקח סכין ודקר אותה. הוא הורשע ברצח, הוא טען שיש להחיל עליו את סעיף 300 א(א) ולתת לו עונש מופחת .

השאלה שעמדה לדיון היתה : האם סבל מהפרעה נפשית חמורה?

הוא טען שאף פעם לא סבל קודם ואחרי זה מהפרעה נפשית חמורה אלא רק בכמה שניות שהוא דקר, הפרעה נפשית זמנית.

השאלה היא האם ניתן להחיל את סעיף 300 א א גם כשההפרעה היא זמנית?

ישנם 3 דעות:

  • השופט קדמי– אומר שכל הפרעה נפשית חמורה יכולה לבוא בתוך סעיף 300 א (לא משנה אם זמנית או קבועה) .
  • השופט מצא– אומר ההפך, הפרעה נפשית חמורה לעניין ס' 300 א צריכה להיות הפרעה מתמשכת. לא מקבל מצב שהיתה לו הפרעה רק בזמן המעשה ולא לאחריו.
  • השופט טירקל– עושה הבחנה בין הפרעה נפשית זמנית לבין הפרעה זמנית מזדמנת. הוא אומר שישנה הפרעה נפשית חמורה אך אומר שיש חמורה זמנית והפרעה נפשית חמורה מזדמנת. הפרעה נפשית זמנית התחילה סמוך לפני המעשה וחלפה מיד אחריו. לא קשורה למה שקרה.
    מזדמנת– הפרעה שבאה כתגובה של הנאשם להתנהגות של הקורבן כלפיו. אך אם פיתח התנהגות זו בתגובה למה שאמרה לו האישה זוהי היתה הפרעה נפשית מזדמנת- התגובה להתנהגות הקורבן כלפיו.לדעתו, ס' 300 א חל רק על הפרעה נפשית זמנית, הפרעה שהנאשם פיתח לפני העבירה וניפסקה מיד לאחרי.

ההפרעה שלו היתה מזדמנת. לכן גם טירקל וגם מצא אומרים שסעיף 300 א לא חל , וקדמי אומר שהוא חל ולכן הוא מקבל עונש מאסר עולם.

פסק דין פלונית נ' מדינת ישראל :

עוסק גם כן בסעיף 300 א (א) .

אם זרקה את התינוק שלה מהחלון, הורשעה ברצח והם החילו עליה את סעיף 300 א (א) וגזרו עליה רק 12 שנות מאסר. היא אומרת שהרשיעו אותה ברצח בכוונה תחילה- האומר שכשאדם פועל בצורה מתוכננת ומחושבת ומחליט להמית אדם אחר בדם קר- לא החלטה ספונטאנית אלא מחושבת. היא טוענת שלא היה לה היסוד הנפשי של כוונה תחילה, לא החלטה מחושבת של להמית את הילד אלא משהו ספונטאני. לא היתה לא כוונה תחילה.

כדי להכריע בשאלה הם בודקים איזה סעיפים בחוק עוסקים במחלת נפש

  1. ס' 34 ח'– אם מקיים סעיף זה הוא פטור מאחריות פלילית- לא חל עליה.
  2. ס' 300 א (א)- קובע ענישה מופחתת.
    היא טוענת שצריכה להיות לנו הוראה שלישית:
  3. הוראה של אחריות מופחתת– בגלל שביצעה את המעשה מכוחה של הפרעה נפשית חמורה לא גיבשה את העבירה של כוונה תחילה ויש להפחית את האחריות מרצח להריגה. שלא תהיה לה הסטיגמה של רצח אלא הריגה.

בית המשפט צריך לכאורה לדחות את הערעור ולהגיד שאין הוראה של אחריות מופחתת.

בית המשפט בודק מבחינה מהותית אם היתה לה כוונה תחילה ומסיק שהיא לא רצחה בכוונה תחילה, זה לא היה מעשה מתוכנן, לא החליטה להמית מראש, לא פעלה בדם קר אלא מעשה ספונטאני.

ברגע שלא התקיימה כוונה תחילה הוא מבטל את ההרשעה ברצח וממיר אותה בהריגה.

אפשר להנמיך אחריות מרצח להריגה בהתחשב בנסיבות האירוע.

נתנו לה עונש מופחת אבל היא טענה שלא היה צריך להרשיע אותה בכלל בדבר כזה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 11: עקרון השליטה (הרצייה)

סעיפים 34ז ,34יד, 34כב לחוק העונשין

 

ס' 34 ז:

מצב שבו אדם מבצע עבירה שאינו יכול לשלוט על תנועות הגוף שלו.

הוא לא רוצה לבצע עבירה אך בכל זאת מבצע אותה.

2 מצבים של חוסר רצון:

  1. ס' 34 ח (2)- חוסר רצון כתוצאה ממחלת נפש
  2. ס' 34 ז– חוסר רצון כתוצאה מסיבה פיזית

אם אדם ביצע עבירה שלא רצה לבצע אותה מחוסר רצון כתוצאה ממחלת נפש – הולכים לס' 34 ח (2)

אם אדם מבצע עבירה שהסיבה לכך היא סיבה פיזית- הולכים לסעיף 34 ז. אין לו אופציה להחליט אם לבצע או לא לבצע את המעשה.

אם ניתן לשחרר את היד ולא ללחוץ על ההדק  זה לא מסיבה פיזית רק אם הכריחו אותי ולא אפשרו לנו לבחור בין לירות או לא לירות.

כדי לדעת אם ביצענו עבירה מסיבה פיזית יש לבדוק אם היתה היכולת לא לבצע את העבירה.

מצב שהדבר נעשה עקב כפיה גופנית שהעושה לא יכל להתעלם ממנו – דוגמת האקדח.

תגובה רפלקטורית או עוויתית- לא היתה לו שליטה פיזית על המעשים (דוגמת הדבורה).

אדם שעוקצת אותו דבורה מבחינה פיזית לא יכל שלא לעשות את המעשה.

עוברים למבחן נוסף :

 האם חוסר השליטה נגרם כתוצאה מזה שהאדם הכניס את עצמו למצב פסול?

ס' 34 יד-רלוונטי רק לס' 34 ז– כניסה למצב בהתנהגות פסולה- אם נשא האדם כוורת דבורים במושב האחורי הוא הביא עצמו למצב שבזמן שננהג דבורה תעקוץ אותך.

בשעת שינה לדוגמא- אם עושה הבנאדם מעשה בזמן שישן אין לו אחריות פלילית. אם אדם לקח כדור ומתוך שינה עשה מעשה לא ישא באחריות פלילית.

מצב הבא:

אוטומטיזם או היפנוזה – אין לו אחריות פלילית. תהיה לו אחריות פלילית אם הלך מראש למהפנט וידע שאותו מהפנט יהפנט אותו כן ישא באחריות פלילית .

פסק דין חמיס

אם בית המשפט היה מקבל את הטענה היה חל סעיף 34 ז'. בית המשפט לא האמין לו שפעל במצב של חוסר שליטה. אם הסעיף היה מתקיים היינו צריכים לעבור ולבדוק אם נגרם כתוצאה מחוסר שליטה פיזית. בודקים אם אדם הכניס עצמו למצב פסול.

 

ישנם מצבים שלאדם אין שליטה על המנגנונים המוטוריים בגופו, אין לו יכולת לבחור אם לעשות או להימנע ממעשה מסוים.

על מצבים כאלה, שהאדם פועל בלא יכולת לשלוט על מנגנוני הבחירה שלו, אומרת החברה כי לא יהיה צודק להטיל אחריות פלילית. ההתחשבות במצבים שכאלה באה גם כאן לידי ביטוי על ידי יציאת סייג לידי אחריות פלילית- הגנה.

ההגנה הזו מכונה "העדר שליטה" – סעיף 34 ז :" לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות לעניין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול היה להתגבר עליה תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית בשעת שינה או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה".

חלק 1: החלק המציג- את העיקרון ואת משמעותו.

חלק 2: המדגים- הפסיקה קבעה שאין בהרחבת ההדגמה הזו כדי לפגוע בעיקרון החוקיות שמרסן ומגביל את יכולת בתי המשפט להוסיף על העבירות הקיימות או העונשים הקיימים. אך לא מגביל את בית המשפט כשמדובר על הוספה.

החלק המבטא את העיקרון עצמו, אומר שאדם שאין ביכולתו לבחור בין לעשות ובין להימנע מלעשות פעולה גופנית בגלל העדר שליטה על תנועותיו הגופניות , לא ראוי שישא באחריות פלילית.

תופעה של איבוד השליטה של הפעולות המוטוריות יכולות להתרחש מכל מיני סיבות ותרחישים, יכול להיות נובע:

מהתערבות גורם חיצוני שכופה את עצמו עלינו (כאשר מישהו משתלט עלי בכוח פיזי וכופה עלי תוך שימוש בכוח, לעשות פעולה גופנית שאינני יכול להימנע מעשייתה עקב הכפייה– לדוגמא אם אני מחזיק אקדח בידי והוא גורם ללחיצת הדק שלא רציתי), לעומת זאת הדגמה זו שונה בתכלית ממצב של כורח , מצב בו אני אנוס תחת איומו של מישהו אחר לבצע פעולה שלא רציתי לבצע, פעולה זו לא נכפית באופן פיזי אלא מנטאלי. לעניין כורח, האדם לא איבד את השליטה על תנועותיו הגופניות, ויכל לסרב לאותו איום. החוק מתחשב גם בכפייה מנטאלית כזאת, החוק מניח שאף אחד לא אמור להיות גיבור, למעטים יש אומץ לסרב לכך, והמחוקק מעניק הגנה הנקראת "כורח" אשר נבדקת מ"היעדר שליטה" .

הכורח – הפעלת לחץ מנטאלי.

היעדר שליטה- הפעלת לחץ גופני.

היפנוזה– שליטה באחר באמצעות המדיום . אדם במקרה כזה לא שולט על תנועות גופו אלא מישהו אחר שולט בהם.

עקיצת דבורה זוהי תגובה רפלקטורית, אנו לא שולטים בתנועה זו, היא תגובה למצב שהגוף מזהה כמצב של סכנה ומגיב אליו בצורה זו. (הסטת הגה כתוצאה מכך)

הסיבות יכולות להיות פנימיות- מחלה פיזית או מנטאלית. פיזית- מחלת הנפילה לדוגמא- ישנם פגמים בקצרים חשמליים בראשו של אדם , שהביטוי להם זה נפילתו שלאדם והתקפי עיוות וקיימת סכנה שאם אדם אוחז לדוגמא נשק , ההתקף יכול לגרום לאסון.

מחלת הסכרת– אם היא עוברת דרגה מסוימת היא יכולה לגרום להתקפים שבמהלכם האדם מאבד שליטה על גופו .

ישנם מחלות פיזיות נוספות (חולה ירח)

נים ולא נים– אנו מרגישים שאנו נרדמים על ההגה , אנו באמת לא שולטים בתנועות גופנו במצב כזה. מצב השינה שאליו חדרנו גורם לנו שלא נשלוט יותר על הפעולות המוטוריות.

הדבר לא נוחת על האדם בלי סימנים מוקדמים ולכן לא נתחשב בו כאילו לא שלט על מעשיו. אדם דיכא את הסימנים הברורים . האדם הנרדם יהיה אשם. הוא לא יואשם בכוונה , אך אם המקרה נגמר במוות של מישהו, הוא יואשם בגרימת מוות ברשלנות.

מחלת נפש. גם כן גורם לנו להיעדר שליטה- אותו דחף המשתלט על אדם עקב מחלת נפש. הביטוי הוא באותה הגנת של הלקוי בנפשו – 34ב, בגלל מחלת הנפש איבד את הכושר הרצוני שלו. " לא יכול היה להימנע מעשיית המעשה בגלל מחלת הנפש"- מצב כזה מדבר על מצב שבו אדם, בגלל מחלת נפש, לא יכול היה לשלוט על פעולותיו המוטוריות של גופו. במקרה כזה, כאשר המקור במחלת נפש, החוק מחייב את האדם הרוצה לטעון טענה כזו, לטעון אותה במסגרת מחלת נפש ולא במסגרת היעדר שליטה. היעדר שליטה שמור למצבים שמקורם לא נמצא במחלת נפש כי מחלת נפש מטופלת בנפרד על ידי המחוקק ובתי המשפט מכבדים את אלו שאיבדו את שליטתם בגלל מחלת נפש , לפנות אל ההגנה של לקוי בנפשו ולא של היעדר שליטה.

חולה אפילפסיה לא יזכור מה קרה בעת ההתקף.

הזיכרון קיים לאדם במקרה של היעדר שליטה הנובע ממחלת נפש הוא אינו קיים במקרה שמדובר בהיעדר שליטה הנובע מהתקף שמקורו אורגני-פיזי.

מדובר על המצב הראשוני שבהם אדם לא היה מודע לכך שהוא סובל ממחלה והיא הפתיעה אותו בהתרחשותה- הוא יהיה פטור במקרה כזה.

אך אם אובחן והוצע לו להשתמש בתרופות, עליו לקחת אותם, אם לא לקח אותם ושוב היה לו התקף, האחריות נופלת עליו ולא ישמע כי בזמן המקרה לא היתה לו השליטה.

המחוקק מאפשר הגשת כתב אישום גם כאשר אדם היה בהיעדר שליטה והוא אומר לאדם במשפט אם הינו רוצה להתגונן בעיקרון זה תקום ותטען טענה זו.

אדם כזה יתמוך את טענתו בראיה רפואית (עליו להביא ראיות רפואיות לכל דבר- אפילו לעקיצת דבורה על מנת להוכיח שהדבר קרה ומה הפעולה עשתה לו). המחוקק לא יסתפק בטענת אדם ללא תמיכה רפואית.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 12+13: תחולת החוק הפלילי מבחינת מקום ועקרון ההסגרה ומקום ריצוי העונש

 סעיפים 7-17 לחוק העונשין

חוק ההסגרה, תשי"ד- 1954

חוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, תשנ"ז 1996

החוק הפלילי צריך לחול על העבירה מבחינת מקום עשייתה.

יש לבדוק כשאדם ביצע את העבירה אם דיני העונשין חלו באותו מקום, אם היתה להם תחולה.

סעיפים 7-17 מדברים על תחולת החוק הפלילי מבחינת מקום:

סעיפים אלה יש להם אבחנה אחת מרכזית והיא בין עבירות פנים לעבירות חוץ.

אבחנה זו אומרת לנו שדיני עונשין של ישראל (או כל מדינה אחרת) לא צריכים לחול על כל עבירה. לא הגיוני שנוכל להעמיד אדם לדין על כל עבירה שעשה אי שם בכדור הארץ.

מדינת ישראל יכולה להחיל את דיני העונשין רק אם יש לה איזוהי זיקה למעשה העבירה.

הזיקה של עבירות הפנים– הזיקה המרכזית זה הזיקה הטריטוריאלית- עבירה בוצעה בטריטוריה של ישראל אז דיני העונשין של ישראל חלים. ישראל היא הריבון על השטח שלה והיא צריכה לדאוג לסדר חברתי. מחילים את דיני העונשין לפי סעיף 12, אין צורך לחפש זיקה.

הזיקה של עבירות החוץ- זיקות אקסטרה טריטוריאליות- גם אם העבירה בוצעה בחול.

ס' 9 א – רק ישראל יכולה להחליט על איזה עברות היא מחילה את דיני העונשין שלה, אף מדינה אחרת לא יכולה לקבוע עבור ישראל על איזה מעשים היא מחילה את דיני העונשין. רק הכנסת יכולה לקבוע זאת. התנאי היחידה שאנו צריכים היא שנמצא בחוק העונשין זיקה מתאימה, סעיף הנותן לנו להעמיד לדין (13-17 קובעים את הזיקות האקסטה טריטוריאלית).

ס' 13- הזיקה הפרודוקטיבית אפשר להחיל את דיני עונשין על עבירה שנעברה בחו"ל נגד אזרח ישראל או מדינת ישראל. אם עברו עבירה נגד אזרח יהודי או ישראלי בגלל שהוא יהודי או ישראלי.

ס' 14- אומר שאם עברו עבירה נגד אזרח ישראלי ניתן להעמיד לדין. אם נעברה עבירה לא רק בגלל שהוא ישראלי אבל בכל זאת הוא אזרח ישראלי.

יש לבדוק אם יש לנו זיקה מתאימה (ס' 13-17 כדי לדעת אם אפשר להחיל את העבירה)

ס' 9 ב אומר שבכל מקרה צריך את האישור של היועץ המשפטי לממשלה כדי להעמיד לדין!

 

ס' 7 – עוזר לנו לראות איך אנחנו מסווגים את העבירה.

7א1– "עבירת פנים" –" עבירה שנעברה כולה או מקצתה בשטח ישראל." עברה שהצליחו בביצועה לעומת סעיף א2 שהעבירה לא הצליחה בביצועה אלא רק בהכנות.

יש לנו את מבחן היסוד העובדתי– מסתכלים על המעשה ורואים איפה בוצע היסוד העובדתי שלו –הפעולה הפיזית.

  1. אם בישראל זוהי עבירת פנים. יכול להיות מצב שהעבירה בוצעה מההתחלה עד הסוף בישראל אז אין בעיה כי כל היסוד העובדתי בוצע בישראל והעבירה היא עבירת פנים.
  2. מצב אפשרי שני – שכל העבירה בוצעה בחו"ל פה כל היסוד העובדתי נעבר בחו"ל- זוהי עבירת חוץ ולא פנים.
  3. המצב השלישי הוא מצב ביניים- אנו יכולים להתחיל לבצע את העבירה בישראל אך לסיים אותה בחו"ל – זוהי גם כן עבירת פנים, כי נעברה במקצתה בארץ.

אם המבחן העובדתי לא עזר עוברים למבחן עבירת השרשרת:

לדוגמא מקרה משולם :

אזרח ישראלי שעסק בעסקי היהלומים והיה חייב כספים לאמריקאי שגר בניו יורק ולא רצה לשלם לו אז החליט לאיים עליו ושלח אליו אנשים שיאיימו עליו כדי שיוותר לו על החובות. אותו אמריקאי הגיע לישראל כדי להגיש תלונה ונפגש עם משולם עצמו וכן הוא איים עליו הפעם אישית. התביעה החליטה להעמיד אותו לדין רק על האיומים שהיו בארה"ב והגישה את כתב האישום כאילו שזו עבירת פנים ולכן לא התייחסו לעבירת חוץ ולא קיבלו את היועץ המשפטי לממשלה או סיווגו לפי סעיפים 13-17. בדקו אם ניתן להגיש כתב אישום בנדון על עבירת פנים. התביעה לא עשתה את מה שהיתה אמורה לעשות מלכתחילה. בית המשפט קובע מבחן נוסף למבחן היסוד העובדתי והוא מבחן עבירת השרשרת.

בית המשפט אומר שלפני שנקבע שזוהי עבירת חוץ נבדוק אם היא עבירת פנים. השופטים בדעת רוב – חשין וקדמי קבעו את עבירת השרשרת. השופט בדעת מיעוט- מצא.

עבירת שרשרת: אם מסתכלים על עברות האיומים, כל שיחה היתה בחו"ל והמאוים היה בחו"ל ולכאורה אין קשר לישראל. יוצר מצב של כמה עבירות איומים נפרדות, אך מבחינה מהותית שאנו מסתכלים על האיומים זה לא נכון שנראה אותם כאיומים נפרדים אחד מהשני, מבחינה מהותית העבירות הם חלק מרצף עברייני אחד שבוצע מתוך מחשבה פלילית אחת כוללת שלמעשה למשולם לא היה עניין לאיים עליו כל פעם מחדש אלא הוא ראה את המטרה הכוללת של כל האיומים שיביאו אותו לוותר על החוב. לכן יש לראות את כל האיומים כחוליות בשרשרת עבריינית אחת.

בודקים איפה בוצעו חוליות השרשרת- הם בוצעו ברובן בארה"ב אבל שתי החוליות בוצעו בישראל- בפעמיים שניפגש עם משולם בישראל ואיים על האמריקאי. בית המשפט אומר שברגע ש 2 חוליות בוצעו בישראל- מקצת העבירה בוצעה בישראל.

א2– "מעשה הכנה לעבור עבירה, ניסיון, ניסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה שנעשתה מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל"- מצבים שבהם אדם היה בשלבים לקראת העבירה אך לא הצליח לבצעה, נתקע באחד מהשלבים, העבירה העיקרית לא התבצעה אך התבצעו השלבים המוקדמים. אם כל השלבים המוקדמים האלה נעשו בחו"ל אבל העבירה העיקרית היתה אמורה להתבצע בישראל אז ניתן להעמיד לדין את אותו אדם על מעשי ההכנה כאילו כעברת פנים.

דוגמא : פסק דין אבו ריא:

היו שני אזרחים ישראלים שרצו לבצע עסקת סמים עם אדם ירדני וההסכם הוא שהם יעבירו את הכסף והוא יעביר את הסמים. מה שקרה זה שהם העבירו את הכסף והוא את הסמים לא העביר להם ולכן הם החליטו שהם ייסעו לירדן ויחטפו אותו ויעבירו אותו לישראל וימשיכו להחזיק אותו עד שיחזיר להם את הכסף או יתן להם את הסמים. שם הם נתפסו ע"י השלטונות הירדנים והוחזרו לישראל, הם הועמדו לדין בעבירה של ניסיון לחטיפה. עלתה שוב השאלה אם מדובר בעבירת פנים או עבירת חוץ? בית המשפט אומר שהם תכננו לחטוף אותו, אם היו מצליחים הם היו מעבירים אותו לישראל ואז חטיפה זוהי שלילת חירותו של אדם, בשניה הראשונה שהיו חוטפים אותו היו מבצעים עבירת חטיפה , זוהי עבירה נמשכת, כל עוד שהם ממשיכים להחזיק בו זוהי עבירת חטיפה, אם היו ממשיכים להחזיק אותו בישראל זוהי עבירת פנים, מקצתה בוצעה בישראל. בפועל הם נתפסו בשלב הניסיון. אם העבירה היתה מבוצעת מקצתה היתה מבוצעת בישראל ולכן הם נתפסו על עבירת ניסיון שלפחות מקצתה אמורה היתה להתבצע בישראל, מדובר בעבירת פנים.

7ב- עבירת חוץ- עבירת חוץ זה מה שלא עבירת פנים

7ג- "שטח ישראל" …"שטח הריבונות של מדינת ישראל כולל רצועת חוץ מימי החופים שלה- וכן כל כלי השיט וכלי הטיס הרשומים בישראל".- אם אדם ביצע עבירה במטוס או אוניה הרשומים במרשם כלי הטיס  או השיט הישראליים זוהי עבירת פנים.

סעיף 8 מקומו של מחדל :" נעברה עבירה במחדל, מקום ביצוע העבירה הוא המקום שבו היתה חובת העשייה טעונה קיום" – אם אדם רצח אדם במחדל (הרעבה למוות) . סעיף 8 אומר שאם אדם עבר עבירה במחדל, איפה שהיה אמור לעשות את המעשה שם הוא עבר את העבירה.

סעיף 323 מביא חובה על הורים לדאוג לקטינים בני ביתם, לספק להם צורכי מחיה… אם ההורים נוסעים לטיול בישראל עם הילדים, אחרי כמה שעות הם נזכרים שהם שכחו את אחד הילדים בבית לבד וכתוצאה מכך הילד נפל מהחלון. האם ניתן להאשים אותם? כן. הם עברו את העבירה במחדל ולכן איפה עברו את העבירה? הילד נמצא במלון בישראל, לכן עברו את העבירה כאן בישראל- עבירת פנים. אם אותו דבר קרה בחו"ל והילד נשכח במלון ביוון לדוגמא, נשאל את עצמו איפה היו צריכים לדאוג לו? ביוון. שם הם לא דאגו לו ולכן זוהי עבירת חוץ.

בודקים איפה היתה חובה לעשות את המעשה, איפה שהיתה החובה שם מבחינה פיזית זוהי עבירה. (אותו מחדל על הילד ביוון יכול להיכנס לסעיף 14 וגם 15).

סעיף 9 תנאי התחולה:

– כשאדם נשפט בחו"ל לפי בקשת מדינת ישראל לא ניתן להעמיד אותו יותר לדין לפי דיני העונשין של ישראל, לא משנה אם עבירת פנים או חוץ. אם המדינה לא ביקשה ובכל זאת שפטו אז אפשר.

– כשדיני העונשין של ישראל יכולים לחול מכוח כמה הוראות הם יחולו לפי ההוראה הכי פחות מסויגת. ניתן להעמיד אדם לדין לפי כמה הוראות, נבחר את ההוראה הכי רחבה עם הכי פחות מגבלות.דוגמא: ניתן להעמיד אותו לדין לפי סעיף 13ב וגם לפי ס' 14 שניהם מאפשרים להחיל את דיני העונשין על עבירת חוץ. ס 13 ב לא שם מגבלה על העמדה לדין. ס 14 ב+ג שם לנו מגבלות- העבירה צריכה להיות עבירה גם לפי המדינה שבה עבר את העבירה. נבחר להעמיד אותו לדין לפי סעיף 13.

דוגמא: ס' 38 לפקודת הסמים המסוכנים אומר שעבירות שלפי סעיף 7 אנו אמורים לסווגם כעברות חוץ, אך בגלל שזה עברות סמים נסווגם כעברות פנים. הוא קובע כמה סייגים להעמידה לדין שהוא פחות חמור מהסייגים של סעיף 7.

סעיף 10 עונש שהוטל בחוץ לארץ:

אדם קיבל עונש על פי מדינה זרה-

10 א- כשאדם הורשע ונגזר עליו עונש במדינה זרה, ופסק הדין חלוט- סופי, אז ליועץ המשפטי לממשלה יש אפשרות לא להעמיד את אותו אדם לדין בישראל אלא לפנות לבית המשפט ולבקש שאותו אדם ירצה בישראל את העונש שנגזר עליו בחו"ל.

10ב- גזר הדין כולל קנס או פיצויים ניתן לאכוף עונש זה על פי הדין הישראלי, אפשר לנהל הליכי הוצאה לפועל נגד אותו אדם, ואת הכסף שגובים ישראל צריכה להעביר למדינה הזרה.

 

פסק דין קטורזה:

במהלך ההפלגה הם מידי פעם הזיזו את הרכוש מחדר לחדר וכשהאוניה הגיעה לחיפה הם הורידו את הרכוש- עבירת פנים או חוץ? פעם ראשונה שהם פרצו למכולה כבר היה אפשר להאשימם בגניבה, ומשם הם המשיכו להזיז את הרכוש וכל פעם שעשו זאת זוהי עבירת גניבה נוספת. האם מסתכלים על זה ככמה עבירות נפרדות? לא. מדובר ברצף עברייני אחד. התחיל את הגניבה בחו"ל וסיימו אותה בישראל כשהוציאו את הרכוש בישראל.

 

התחולה של המשפט הפלילי (החלק המקדמי של חוק העונשין) מבחינת מקום:

הנושא מוסדר בפרק ג' – סעיפים 7-17

המשפט הפלילי הוא אחד הסימנים הברורים של הריבונות, היכולת של המדינה להשליט את החוק שלה ובמיוחד את המשפט הפלילי שלה מביא לידי ביטוי את עיקרון הריבונות של אותה מדינה. מטעם זה, שמדינה אינה מתחשבת במקורו של אותו אדם שנמצא על אדמתה (מאיפה הוא) די שאדם ביצע עבירה על אדמתה של המדינה (תייר, אזרח..) , די בכך להצדיק מבחינה ריבונית הטלת אחריות על אותו אדם באמצעות החוק הפלילי.

בתקופות יותר קדומות, כאשר תנועת האנשים היתה מוגבלת יותר וקשה יותר, הריבונות שימשה מכשיר חשוב ביחסים שבין המדינות. הבעיה החלה במאה ה 20 כאשר אמצעי התעבורה השתכללו ואנשים החלו לעזוב את ארצם ולנוע בעולם ביתר חופשיות עד שמגיעים למצב שעזיבת האנשים או תנועתם ממקום למקום הוא עניין של יום, יום. יוצא שמיליונים של אנשים יכולים למצוא עצמם במקום אחר, מחוץ למדינותיהם, וכתוצאה מהמוביליות הגדולה הזו נוצרת בעיה של תיחום האחריות ביחסים שבין מדינות: האם אדם המשתייך למדינתי ונמצא מחוץ לתחומי המדינה, במדינה אחרת, ועובר שם עבירה, האם אני רשאי לבוא איתו חשבון כאשר יחזור למדינה? האם אני רשאי לבקש את הסגרתו אלי, אם הסגרת אנשים זרים על אדמתי כדי להחזירם למקום מושבם? או גם אזרחים שלי שפגעו במדינות זרות ונמצאים כעת על אדמתי? האם אסגיר אזרח שלי?

חוק ההסגרה משנת 54' ,עבר גלגולים רבים במשך השנים, החוק מבקש להסדיר באופן חוקי את נושא ההסגרה של אנשים מישראל למדינה אחרת. החוק מביא לידי ביטוי ערך אוניברסאלי של שיתוף פעולה בין מדינות בנושא אכיפת המשפט והחוק ומביא לידי ביטוי עקרון מוסד במשפט הבינלאומי שאומר: או שאתה שופט את האדם או שאתה מסגיר אותו. לא ייתכן מצב ששניהם לא יתרחשו.

העיקרון האוניברסאלי אומר שאם אין לך הסכם הסגרה, אולי אתה מוצדק בלא להסגיר אותו, אך לא תהיה מוצדק בלהימנע מלשפוט אותו. חוק ההסגרה בשילוב עם חוק העונשין בא לתת מענה לעיקרון זה:או שאני מסגיר או שופט.

עד 77 לא היתה מניעה להסגיר אזרח ישראלי אם יתמלאו יתר התנאים של חוק ההסגרה, בין היתר שיש לנו אמנת הסגרה הדדית עם אותה מדינה שעל חוקיה עבר אותו אזרח ישראל, ואם מתקיימים חוקים נוספים, בעיקרון לא היתה מניעה להסגיר אזרח ישראלי.

בשנת 77 עם עליית בגין לשלטון, הוא השתכנע מחוות דעת פרופסור פלר שמסוכן להסגיר יהודי למדינה זרה, במקום להסגיר נשפוט אותם אצלנו (נפעל על פי העיקרון האוניברסאלי).

הוא משתכנע ודוחף לתיקון חוק ההסגרה כדי שלא נוכל להסגיר יהודי שהוא אזרח המדינה.

מצב זה פגע קשות במרקם היחסים הבינלאומיים של ישראל עם מדינות אחרות שכבר היו איתם אמנות הסגרה שכללו גם דברים כאלה. ארה"ב- כתוצאה מכך לא יכלה לקבל אליה אזרחים ישראלים שפגעו בה. מצב זה המשיך להתקיים עד סוף שנות ה 90 כאשר נער יהודי בשם פישבאים עם עוד נער יהודי , רצחו נער מסוים, אחד מהם נתפס, נשפט בארה"ב. סבו היה אזרח בישראל , אחרי שנתיים עבר לארה"ב והשתקע שם ושם נולדו לו ילדיו. לפי חוק השבות גם הבן וגם הנכד זכאים לאזרחות ישראלית. המשפט החליט כי זיקת הנאשם היחידה היא  2 ביקורים בארץ. הוריו הביאו אותו לישראל והוא קיבל אזרחות ישראלית ולאחר התיקון של חוק ההסגרה לא ניתן היה להסגיר אותו. כאשר היועץ המשפטי לממשלה פעל על פי בקשת ממשלת ארה"ב להכריז עליו כבר הסגרה, הפרוצדורה להסגרתו היא פנייתו של היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט המחוזי בירושלים על מנת לבקש אישור שאדם מסוים שמבקשים את הסגרתו הוא אכן בר הסגרה. בית המשפט יחליט אם מתקיימים התנאים המוקדמים הקבועים בחוק ההסגרה כדי שאדם יוכרז כבר הסגרה. ממשלת ארה"ב באמצעות משרד המשפטים פנה בבקשה להסגיר את הנער, היועץ המשפטי השתכנע שיש טעם לבקשה זו וסבר כי כאשר מדובר באזרח ישראלי מדובר על אזרח ותושב גם יחד, אדם שמרכז חייו היה בישראל.

רק אדם שמרכז חייו נמצאים בישראל יזכה לאותה פריבילגיה, היועץ המשפטי לא סבר כך והוא הפך את ישראל לעיר מקלט- כדי להימלט מהאחריות למעשה הנורא שעשה.

ממשלת ארה"ב הבטיחה שאם ימצא אשם, לא יוטל עליו עונש מוות. (חוק ההסגרה הישראלי מתנה את הסגרתו של אדם בכך שהמדינה מבקשת להתחייב שלא תגזור על אדם זה עונש מוות- מדינה שאינה מוכנה לקחת אחריות כזאת לא יוסגר אליה האדם). למרות ההתחייבות היה קושי מסוים עקב התיקון שהוכנס בשנת 77'. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת ההסגרה, סנגורו פרופ' ליבאי שייצג אותו הגיש ערעור לבית המשפט העליון וטען שבית המשפט המחוזי טעה כי החוק המתקן מדבר על אזרח ישראלי בלבד ולא מתנה אי הסגרתו של אדם בכך שיהיה תושב ישראל. בית המשפט העליון קיבל עמדה זו. בעקבות מקרה כזה, שכתוצאה מההחלטה הועמד לדין בארץ על אישום הרצח, הורשע ברצח, תיקנו את החוק.

החוק תוקן כדי למנוע טעויות מסוג זה. במצב של היום, שוב ניתן להסגיר אזרח ישראלי.

כעת ישנו הבדל בין אזרח לתושבות החוק מתייחס לשני מצבים שונים:

  1. אזרח שהוא גם תושב.
  2. אזרח שאינו תושב.

לגבי אזרח שאינו תושב– אדם המחזיק באזרחות מבחינה פורמאלית אך מרכז חייו נמצא מחוץ לישראל, ניתן להסגירו ומדינת ישראל גם תשאיר אותו שם לריצוי העונש, אם ימצא אשם.

לגבי אזרח שהוא גם תושב– ניתן להסגירו גם כן, אך אם ימצא אשם ויקבל עונש מאסר, לאחר הרשעתו וייגזר עונשו תחזיר אותו לארץ על מנת שבארץ ירצה את העונש. הסיבה לכך היא סיבה הומאניות. אם אדם צריך לרצות את העונש במקום זר לו, גם השפה וגם האנשים. האנשים לא יכולים להגיע אליו לביקור ועובדה זו חמורה מידי, זוהי חובתה של המדינה לא לשכוח גם את אסיריה, אפילו שהם פושעים, הם אומרים שלא נעשה להם הנחות, הם ירצו את אותו עונש ממש, אך כאילו נגזר בישראל, בסביבה הטבעית שלהם.

כחלק מהאמנה עם ארה"ב- ארה"ב מתחייבת שלא לגזור עונש מוות על אזרח שהוסגר ממדינת ישראל.
סעיף 11 ב ,פקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח 1948– נכנס ב1967 ואומר :"המשפט השיפוט והמנהל של המדינה יחול בכל שטח של ארץ ישראל שהממשלה קבעה בצו".
הממשלה היא זו שמחליטה איפה תוגדר גבולותיה של המדינה והיא עושה זאת על פי צו שקובע באותם חלקים של ארץ ישראל היכן יחול המשפט, השיפוט והמנהל.
פקודה זו אומרת בסעיף 1 :"כל חוק החל על מדינת ישראל כולה יראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ ישראל אשר שר הביטחון הגדיר אותו במנשר כמחולק ע"י צבא ההגנה לישראל". חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמנהל תשנ"ט 1999) לעניין ויתורים על חלקים של ארץ ישראל.
החלטת בממשלה בדרך של אישור אמנה או הסכם לרבות התחייבות לעתיד והתחייבות המותנת בתנאים- זו החלטת ממשלה.
"שטח"- שטח שחלים בו המשפט השיפוט והמנהל של מדינת ישראל.
החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל לא יחול עוד על שטח טעונה אישור של הכנסת , בהחלטה שהתקבל ברוב חבריה.
סעיף 3- החלטת ממשלה שאושרה על ידי הכנסת טעונה גם אישור במשאל עם שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במשאל.
סעיף 4- תחילתו של אותו סעיף של משאל עם, ביום תחילת תוקפו של חוק יסוד שיסדיר את עריכתו של משאל עם.
גבולות המדינה נקבעים ע"י אחד משני מצבים:

  1. או שהחוק החיל את המשפט השיפוט והמנהל על חלקים של א"י
  2. או הממשלה בצו החליטה על החלת המשפט, השיפוט והמנהל על חלקים מסוימים.

כדי שיהיה תוקף, צריך שהקהילה הבינלאומית תכיר בגבולות הללו. אם לא תכיר ויש לגביהן מחלוקת, אלא אם המחלוקת הזו יושבה באמצעות הסכם בין הצדדים או אם הקהילה הבינלאומית ברוב דעות החליטה להכיר באותם גבולות חרף המחלוקת. צד אחד אינו יכול להכתיב לצד השני את הגבולות. כאשר הצדדים יפתרו את בעיתם, אז יכולה הקהילה הבינלאומית לאמץ פיתרון זה ולהכיר. או שרוב המדינות יאמצו דעה על מנת לאמץ את הגבולות.
1948- ירדן נטלה בכוח חלקים של עבר הירדן המערבי ואת ירושלים ושלטה בפועל באותם חלקים, לא זכתה להכרת מדינות עולם בריבונות על אותו שטח, לכן מדינת ישראל כאשר נכנסה לאותם חבלי ארץ אמרה שהם אינם שייכים לאף אחד, עובדה, אנו לא כובשים. המשפט הבינלאומי מתייחס גם למצב שהשטח לא שייך לאף אחד אך נמצאים שם אנשים- הם מחילים את דיני התפיסה הצבאית שקובעים את כללי ההתנהגות לגבי צבא שבפועל שולט באותו מקום (אך לא כבש).
בקשר לשטח מדינת ישראל:
האם חל המשפט השיפוט והמנהל, מכוח חוק הכנסת או צו ממשלת ישראל.
החוק משנת 99 נועד לתת מענה של מצב עתידי שבו ממשלת ישראל תוותר על מה שמבחינת המשפט הפנימי שלה הוא חלק ממדינת ישראל. הדבר נועד על מנת לוודא שזהו הרצון האמיתי של רוב האנשים במדינת ישראל. לוותר על אותם חלקים של ארץ ישראל.

כל מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל.
כל התנהגות תחילית, שהתחילה בחו"ל , וסופה אמור היה להסתיים בארץ, אחיל את המשפט הפלילי על אותם אנשים אם וכאשר יהיו בארץ, כאילו עשו את המעשים בתוך שטח ישראל. הרעיון הוא אנשים שמתכננים בחו"ל לפגוע במדינת ישראל, ועושים את תחילת התנועה אל היעד בחו"ל והשלמתה המתוכננת בישראל, בין שהצליחו ובין שלא , מדינת ישראל תקנה לעצמה סמכות מבחינת המשפט הפלילי לשפוט אותם בתוך מדינת ישראל, אם וכאשר יהיו בידיה.
כאשר מדובר על עבירה מחוץ לישראל, והמדינה המדוברת תפסה את העבריינים, אותה מדינה תרצה לשפוט אותם כי פגעו בריבונותה. ניתן לראות התנהגויות שלהם כפל סמכויות, השאלה למי בסופו של דבר תהיה הסמכות?
מה קורה לאחר שנשפטו בחו"ל? האם נוכל לשפוט אותם גם בארץ?
התנהגות פלילית היא פגיעה בריבונות המדינה. אותה מדינה תבקש להביא לידי ביטוי את הריבונות שפגעו בה ע"י שפיטת האדם שעבר על ריבונותה.
הסכמי הסגרה– אם מדינות מסכימות בניהם בהסכם דו צדדי או רב צדדי, ניתן לפעול על פי הסכם זה הפותר את שאלת הסכמות ולהפעיל את מידת ההסגרה. כשמדובר בהתנהגות שנעשית מחוץ לישראל על אותה התנהגות יחול דין המקום. המקום בו בוצעה העבירה.

ע"פ 7853/05 פינחס רחמיאן נ' מדינת ישראל – פסק דין זה בא לחדש וללמד איך להבין את סעיף 5(ב) לחוק העונשין. אם הורשע אדם בעבירה בפסק דין חלוט ולאחר מכן נקבע לאותה עבירה בחיקוק עונש שלפי מידתו או סוגו הוא קל מזה שהוטל עליו- יהיה עונשו העונש המירבי שנקבע בחיקוק כאילו הוטל מלכתחילה.
כאשר מבטלים עבירה מחילים את הביטול על כל התנהגות קודמת שהיתה (כל שלב שהיה). אם בטלה העבירה – התחילו לחקור- לא יחקרו, יפסיקו את המשפט, את החקירה ויבטלו את ההרשעה.
סעיף 4 נאמר : ולא יהיו עוד בעתיד תוצאות הנובעות מההרשעה- מחיקה נורמטיבית של הנרשם הפלילי.
סעיף 5 : אומר להבחין בין 2 מצבים:

  1. אם השינוי תופס את האדם כשפסק הדין עדיין לא חלוט או לא דנו בעניינו, או דנו אבל הגיש ערעור או יש לו עדיין זמן להגיש ערעור- זה לא חלוט, אינו סופי- יש להחיל את השינוי שמקל עם האדם על אותו משפט תלוי כדי שבית המשפט יתחשב במצב החדש לטובתו של האדם.
  2. וכאשר פסק הדין כבר סופי-חלוט– במקרה כזה ההתחשבות רק לעניין עונש. יש להחיל את העונש החדש, המקל, כאילו נפסק מלכתחילה בעניינו של אותו אדם.

בשנת 95' המחוקק מכניס את הוראת 300 א שמקנה לבית המשפט סמכות לרדת מתחת לעונש החובה בעבירת רצח, העונש הוא עונש מאסר עולם, הסעיף אומר שבמצבים הבאים לבית המשפט יהיה שיקול דעת לרדת מתחת לעונש החובה.

בעניין רחמיאן, הורשע בעבירת רצח, פסק הדין נהיה חלוט, לאחר מכן באה ההוראה החדשה המאפשרת התחשבות. רחמיאן ניסה לשכנע את ביהמ"ש המחוזי שעשה זאת בעודו לוקה בנפשו, בית המשפט דחה טעה זו ולכן אחראי למעשיו ושלח אותו למאסר עולם.

סעיף 300 א מתחשב במצבים שאין מחלת נפש אלא הפרעה נפשית קשה אפשר להתחשב בו ולא לתת מאסר עולם.

האם סעיף 300 א הוא באמת סעיף מקל? עונש קל יותר מסעיף 300 (עונש מאסר עולם חובה)? התביעה טוענת שאין כאן עונש קל יותר, הסנגור טוען ההפך. המדינה אומרת שהעונש החדש יכול להישאר מאסר עולם. ברק לא מקבל את עמדת המדינה, מסכים עם הסנגוריה הציבורית שזהו מצב של עונש קל יותר מסעיף 300 במובן זה ניתן להחיל את 5 ב אך, המדינה טוענת, שהנ"ל חל רק אם מדובר על עונש קל יותר שלא מדובר על פרשנויות ושיקול דעת בית המשפט. ברק מקבל את עמדת המדינה שסעיף 5 חל רק על אותם עונשים שאינם דורשים הפעלה של שיקול דעת. לסעיף 300 כדי להפעילו צריך להביא ראיות שהאיש מופרע קשה וכתוצאה מכך עשה מה שעשה. יש להוכיח את התנאים המוקדמים ולאחר מכן ישנה דרישת בית המשפט לשיקול דעת.

ס' 5ב עונש שלפי מידתו או סוגו הוא קל מזה שהוטל עליו. אם ס' 300 א היה אומר במקום שיקול דעת מי שנמצא בקטגוריה זו, דינו 20 שנה במקום מאסר עולם.

ס' 5 ב בא לפשר בין זכותו של אדם שיקלו בדינו בתוקף העובדה שבא למדינה חוק חדש המקל ומצד שני ישנו עיקרון נוסף.

עונש מקסימום הוא מופחת מעונש מאסר עולם חובה- חוק העונשין עושה פעולת המרה אוטומטית. מי שנשלח למאסר עולם יראו אותו כאילו נשלח ל 20 שנות מאסר. יש המרה אוטומטית לגבי עונש מקסימאלי. בעבירת הרצח יש עונש חובה ומי שנשלח למאסר עולם חובה – ימצא את מותו בכלא. על מנת שדבר כזה לא יקרה, ניתן לפנות לנשיא המדינה בבקשת חנינה. נשיאי המדינה לדורותיהם נהגו ברחמים, לאחר 7 שנים. הנשיא קצב את העונש. לוקחים את העונש של מאסר עולם (הלא מספרי) והופכים אותו למספרי (בין 20-25 שנות מאסר). לאחר 7 שנים הפך ל 25שנה. על עונש קצוב חל עניין השליש.

לאחר שהנשיא סירב לכל חנינה, הכנסת חוקקה חוק על מנת לאכוף את הנשיא שיושבת על כל בקשה של רוצח שנדון למאסר עולם חולה, החוק מגביל מראש את האפשרות לקצוב מתחת למספר מסוים (20) .

חשיבותו של פסק דין זה בכך שהוא לראשונה מסביר לנו למה התכוון המחוקק בסעיף 5 ב כמדבר על עונש מקל. עונש מקל- עונש המאפשר לבית המשפט בפעולה מנהלית בלבד להציב את העונש המקל החדש במקום העונש המחמיר הישן. אם לא כך, העונש החדש גם אם דורש הפעלת שיקול דעת, לא יכלל בסעיף 5ב.

 

מעשה הכנה לעבור עבירה-

התנהגויות הקודמות מבחינת סדר הזמנים, התנהגות של הכנה לקראת ביצוע עבירה ההתנהגות הנ"ל בד"כ אינה ענישה או פלילית אלא אם כן המחוקק מכלילה במפורש. בעבירת פנים התנהגות שהיא מבחינת הכנה לקראת ביצוע עבירה שההתחלה היא בחו"ל וההמשך בארץ סעיף  7א 2 מכיל את ההתנהגות הזאת ואדם כזה ניתן יהיה לשפוט בארץ.

 

כשמעמידים לדין מעמידים עקב התנהגות שהיא עבירה אבל השלב הבא הוא לחפש את העבירה שמתאימה להתנהגות נושא זה חשוב משום שגם אם נקבע כי לנושא ההכנה יש תכולה בחוק הפלילי, אבל מרבית התנהגויות ההכנה אינן פליליות לכן מדובר כאן על תכולת החוק הפלילי שהוא האפשרות להאשים את האדם בפעולת ההכנה, עדיין יש צורך למצוא עבירה יותר ממוקדת.

 

תחום הגיאוגרפי -יבשתי סעיף 7 ג' מדבר על רצועת מימי החופים שלה וכלי הטיס והשייט שלה- כלומר רצועת המים הטריטוריאליים שלקוחה מאמנה בינ"ל שמחלקת את השליטה הריבונית על המים.

לגבי מרחב הים הפתוח ישנם הסדרים בינ"ל נוספים.

הפלטפורמות הנעות– כלי שיט הרשומים בישראל שאז קיימת חזקה שאם רשום בישראל הינו ישראלי כל כלי שיט כזה כל שיעשה על סיפונו יחשב כאילו נעשה בישראל לעניין הדין הפלילי. כך גם לגבי כלי טיס.

ישנו הרום שמעל המדף היבשתי, גם עליו יש לנו ריבונות ומי שימצא שם יכול להיכנס רק ברישיון, אישור. כך גם לגבי מתחת לאדמה.

 

שגרירות אינה מקום שאינו שייך למדינה– מה שקורה בתוך המבנים הם לא מחוץ לתחום המושב של ישראל הריבונות ממשיכה להיות של מדינת ישראל. אלא שעל פי אמנות שמסדירות את מקומות הכניסה יש להן חסינות מפני כניסה של המדינה המארחת. כלומר החוק הישראלי חל על מה שקורה שם.

 

עבירה מחדלית= עבירה שמתבצעת כאשר אדם חדל מלעשותה כלומר כשאתה לא עושה דבר שהייתה מצווה לעשותו.

מקום העבירה היא איפה שהחובה הייתה אמורה להתבצע. כמו חובת הורים להזין את ילדיהם.

 

כיצד המשפט הישראלי מתייחס לדין הזר?

סעיף 9 – ההנחייה העקרונית אומרת שמדינת ישראל לא מתחשבת בדין הזר כשהיא באה להכיל את חוקיה שלה גם על התנהגויות שכולן נעברו בחו"ל וכעת מדינת ישראל רוצה להחיל את הדין הפלילי שלה על העבירה היא אומרת שהיא תמיד מחילה את דינה שלה ולא דין זר.

האם יש התחשבות במשפט הזר? ההנחיה העקרונית היא אל תתחשב אלא אם כן אני (המחוקק) אומר אחרת.

בנוסף מסעיף 9 לומדים שאנו שופטים אדם שעבר עבירה בחו"ל ,במידה מסוימת ישנה פגיעה בריבונות של אותה מדינה. על מנת להימנע מתקריות בינ"ל  ' מחייב כי רק באישור היועץ המשפטי לממשלה ניתן להעמיד לדין במקרים כאלה.

מן הפסיקה ניתן ללמוד שהחלטה זו צריכה להינתן מראש ולא בדיעבד כלומר אם קרה שאדם הועמד לדין לא על פי אישור היועץ והנ"ל התגלה לראשונה בבית המשפט, ע"פ החוק חייב בית המשפט לבטל את העמדה לדין. לא ניתן לתקן זאת ע"י אישור בכתב חדש.

 

 

השאלה היא האם אותו אדם שפעם נוספת הוגש נגדו כתב אישום יוכל לטעון לסיכון כפול ?

סעיף 9 ב' אומר גם שאם ביקשה מדינת ישראל מהמדינה, תשפטי את האדם- בשובו לארץ לא ניתן יהיה להגיש נגדו פעם נוספת כתב אישום. במקרה שאדם נשפט במקום זר שלא על פי בקשת ישראל ניתן לשפטו שוב בארץ.

 

סעיף 13-17 רמות של תכולה והתחשבות בדין הזר:

כשמדובר בבדיקתה של עבירת חוץ ומדובר שהעבירה נופלת למספר קטגוריות של תכולה תיבחר הקטגוריה שהכי פחות מתחשבת בדין הזר. גם כאן השלב הבא יהיה תמיד איזו עבירה ספציפית יש לייחס.

*סעיף 13 – הסעיף אינו מתחשב כלל בדין הזר משום שההתנהגויות שכלולות בו הן כ"כ חמורות ומזיקות למדינה. עבירות נגד המדינה או העם היהודי- התכולה הפרוקטטיבית (המדינה לוקחת חסות על התנהגויות שהתכוונו לפגוע בה) כל התנהגות בחו"ל שכוונתה הייתה לפגוע בביטחון מדינת ישראל או ביחסי החוץ שלה או בסודותיה הרשמיים, למדינה תהיה סמכות לשפוט את אותו אדם או אנשים למרות שכל ההתנהגות מבוצעת בחו"ל. ולא תתחשב בשום אופן מה אומר דין המקום ששם ההתנהגות בוצעה.
סעיף קטן 2 מדבר על כך שמטרת ההתנהגות הינה לפגוע בסדרי המשטר של המדינה או
סעיף קטן 3 אומר שהכוונה הייתה לפגוע בממשלה וכו'
סעיף קטן 4 האומר לפגוע ברכוש המדינה כלכלתה או בקשרי התחבורה והתקשורת שלה עם ארצות אחרות

סעיף קטן 5 רכוש זכויות או פעילות תקינה של איגוד שמצוין בסעיף קטן ג'.

סעיף קטן ג' מסדיר את הגופים הציונים שעוזרים ועזרו להסדיר את המדינה כמו הסוכנות היהודית, קק"ל וחו"ל גופים טרום מדינתיים שדחפו וסייעו להקמת המדינה וממשיכים לעשות זאת היום או גוף מבוקר לעניין הסעיף.

הגופים הנ"ל בחו"ל מהווים סמלים למדינת ישראל ופגיעה בהם הינה כפגיעה במדינה ולכן המדינה תופסת פתרונות עליהם.

סעיף 13'ב: מדבר על פגיעה בעבירות חוץ נגד חיי אזרח ישראלי, תושב ישראל או עובד הציבור פגיעה בהם הינה פגיעה במדינה עצמה. הסעיף מפרט פגיעה בגופו, בריאותו, חירותו, רכושו באשר הוא כזה.

"באשר הוא כזה"- בשל היותו אזרח מדינת ישראל שהפגיעה הייתה מכוונת דווקא בגלל שהוא תושב של מדינת ישראל או עובד ציבור כלומר אותו פוגע התכוון לפגוע בסמל.

סעיף 13 מהווה הצהרה למה תעשה המדינה למי שפוגע בסמליה.

סעיף 13 סעיף קטן ב' 2 מדבר על חיי יהודי גופו רכושו וכ' באשר הוא יהודי. כלומר המדינה לא מגנה רק על חיי תושביה אלא גם על בני הלאום שלה. גם כאן מדובר בהצהרה.

13 ב'1 מדבר על הכחשת השואה ושגם איתם על המדינה לבוא חשבון. זאת מתוך כך שאין הרבה מדינות שטורחות להביא אותם לדין, בנוסף הסעיף אומר שאם כבר הועמד לדין שם עדיין יכולה המדינה להעמידו לדין.

 

יתר הסעיפים כן מתחשבים בדין הזר

 

עונש שהוטל בחו"ל– אם נמצא בארץ אדם שנדון בחו"ל לעונש ולא נשא שם את העונש כולו (יכול להיות שברח) ,אם העונש שהוטל בחו"ל או החלק ממנו שטרם בוצע שם יכול היועץ לבקש מבית המשפט להמשיכו בארץ תנאי לכך חייב להיות הסכם כתוב בין המדינות תנאי נוסף הוא שפס"ד שהוטל בחו"ל יהיה חלוט בחו"ל, סופי, (ניתן לבחור גם להסגירו או להעמידו לדין מחדש).

אם העונש לעבירה היה בארץ נמוך יותר מענה למקרה כזה כשהוא מאמץ את פס"ד הזר שיתקנו לעונש המקסימאלי שיכול היה לתת בארץ משום שאם היה נשפט לא יכל היה לתת את העונש שקיבל העבריין בחו"ל. במידה והמקרה הפוך לא מתחשבים בכך משום שההתחשבות רק במה שמקל.

 

סעיף 11'– אין מצב שבו לא יתחשבו בהגבלת חירותו של אדם בקשר לאותו מעשה שהולכים לשפוט עליו. דוגמא נוספת לכך הינה שאם אדם היה עצור טרם למשפט תגרע תקופת המעצר מהעונש. כלומר, אם אדם היה עצור בחו"ל גם אז חייב לנקות את תקופת המעצר מהעונש.

אם ריצה כבר חלק מתקופת המאסר בחו"ל גם היא תגרע.

 

ס' 13: אומר מפורשות שלא מתחשב בדין הזר גם אם נשפט האדם על אותן התנהגויות. מדינת ישראל שומרת לעצמה את הזכות לשוב ולשפוט את אותו אדם ולא לקחת בחשבון את העובדה שכבר נשפטו, וכן לא מתחשבים במה אומר החוק הזר.

אלו העברות החמורות ביותר ולכן מדינת ישראל לא מוכנה להתחשב בפוגעים בה בצורה כזאת.

ס' 14 והלאה:הקורבן הוא ישראלי. אלו הם התנהגויות שיש התחשבות בדין הזר. מדינת ישראל שומרת לעצמה את תחולת החוק הפלילי ומתחשבת בדין הזר. "דיני העונשין של ישראל יחולו על עברות חוץ נגד חיי אזרח ישראלי או תושב ישראלי, גופו בריאותו, או חירותו שהעונש המרבי עליהם הוא מאסר שנה או יותר"

ס 13 ב (1) – 14 א- מה ההבדל בין הסעיפים?

ס 14– מדובר על פגיעה מקרית. גם כאשר מול עיניו של הפוגע לא היתה כוונה לפגוע בסמל הישראלי.

כאשר מדובר בפגיעה ברכושם של אזרחים או תושבי מדינת ישראל בחו"ל והפגיעה היא לא בגלל שהם ישראלים או תושבים אין תחולה למשפט הפלילי. תחולת הסעיף היא לגבי התנהגויות המהוות עבירה לפי חוק העונשין הישראלי ועונשם מעל לשנת מאסר אחת. כל התנהגות שפחות משנת מאסר החוק הפלילי שלנו לא יחול עליה.

תחולת המשפט הפלילי כפוף להתחשבות הבאה:

  1. ניתן להחיל את המשפט הפלילי בתנאי – אותה התנהגות פוגענית היא קודם כל עבירה לפי הדין הישראלי. אם לא מצאת את העברה לפי הדין הישראלי אין את מה להחיל. אם מצאת, יש לבדוק לפי דין המקום, באותה מדינה שהאירוע התרחש והישראלי נפגע, מה החוק המקומי אומר? האם ההתנהגות נחשבת שם לעבירה? אם לא – לא ניתן להחיל את המשפט הפלילי הישראלי על אותה התנהגות.
  2. הגנה כפולה– סייג כפול לאחריות פלילית- אם המשפט הישראלי מאפשר לנאשם לטעון להגנה (הגנה עצמית לדוגמא) , אין צורך להמשיך הלאה, אם יש לו הגנה יש לו הצדק מאותה התנהגות. בהנחה שההגנה לא פוטרת אותו, יתכן מצב שאין לו הגנה אך יש לאותה התנהגות הגנה לפי המשפט המקומי ששם הדבר התרחש וכאן תהיה התחשבות.
  3. אם יוכיח האדם שהוא כבר נתן את הדין על אותה התנהגות במקום בו ההתנהגות התרחשה (אם יצא מורשע ונתן את העונש) לא ניתן לשוב ולשפוט אותו בארץ אפילו אם היה מצב שאם היה נשפט בארץ עונשו היה שונה (לדוגמא מאסר ארוך יותר). לא ניתן לשפוט אותו יותר.
  4. סעיף קטן ג לסעיף 14- לא ניתן לתת לו עונש חמור יותר מאשר העונש שהיה מקבל במדינה בה בוצעה העבירה.

ס' 15: הפוגע הוא ישראלי. המטרה היא לא לאפשר להפוך את מדינת ישראל כמדינת מקלט.

  • אם יש לנו אמנת הסגרה עם המדינה והמדינה הפעילה את האמנה ונעתרנו לבקשה והסגרנו אותו והוא נתן שם את הדין- אין תחולה ולא שופטים אותו פעמיים- יהיו תוצאות המשפט אשר יהיו.
  • אם לא הוסגר האדם ,אם לא היתה בקשה או שאין אמנה עם המדינה – יישפט האדם פה בארץ.
  • מדובר או באזרח או תושב בין שאותו אדם היה אזרח בזמן התנהגותו (מבחן אזרחות הוא זמן ביצוע העבירה) או לחלופין הפך להיות אזרח בשלב מאוחר יותר. או שהיה אזרח בזמן ביצוע העבירה, או כאשר עבר את העבירה לא היה אזרח אבל לאחר מכן בא לישראל וקיבל אזרחות וכעת כשאנו שופטים אותו קיבל אזרחות.

עוון= כל עבירה שהעונש הוא יותר מ 6 חודשים.

חטא= פחות מ 6 חודשים ס' 15 לא מתעסק בזה.

יש התנהגויות שאם לא פגעו במדינת ישראל או לא נעשו כלפי או ע"י אזרחי מדינת ישראל לא נשפוט אותם.

סעיף 15 אומר שגם אם מצאת שיש תחולה למשפט הפלילי- תתחשב באותם סייגים המוזכרים ב 14ב+ג- עבירה לפי דיני המקום שאין שם סייג לאחריות פלילית וגם שהעונש שניתן לגזור על אותו בחו"ל הוא לא חמור מזה שניתן לשפוט פה בדין הישראלי. אותם סייגים יחולו גם בסעיף זה.

לעניין שיפוטו של תושב ישאל שעבר בחו"ל עבירה – מדינת ישראל המעמידה אותו לדין תתחשב במה יכול היה לקרות לו אם היה נשפט לפי הדין הזר בחו"ל – האם אותה התנהגות היתה בכלל עבירה לפי הדין הזר? אם התשובה לא- לא ניתן להחיל את המשפט הישראלי. אם זה כן עבירה- האם שם יכול היה אותו אדם להתגונן מפני העבירה ע"י טענת הגנה לפי המשפט המקומי? אם כן- שוב אותה טענת הגנה  תעמוד גם פה.

בכל מקרה לא יוטל בשל העבירה עונש חמור מזה שניתן להטיל במדינה בה עבר את העבירה.

ישנו הבדל בין 14 ל 15 : בהמשך של סעיף 15 ב נאמר שהסייג שנאמר בסעיף 14 (ההתחשבות בשאלה האם אותה התנהגות עבירה לפי דיני המקום) "השאלה לא תובא בחשבון ולא תשאל – לא יחול אם העבירה היא ריבוי נישואין או העבירה לפי סימן י לפרק ח שעבר בקטין או בקשר לקטין או עבירה של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות לפי ס' 203 א, מי שהיה בזמן עשיית העבירה אזרח ישראלי"- שוב מתחשבים בדין הזר כמו בסעיף 14, מתי לא נתחשב בדין הזר?

לא נתחשב אם מדובר בעבירה של ריבוי נישואים- גם אם נוכיח שבדין הזר דבר זה אינו עבירה לפי דיני המקום. בעיני המדינה אזרח ישראלי שמנסה לאכוף את הדין הישראלי ע"י יציאה למדינה המתירה את זה הוא פוגע במערכת הערכית של מדינת ישראל, בהיותו אזרח של מדינת ישראל   (או תושב). פרק ח סימן י – זנות ותועבה שנעברו בקטין או בקשר לקטין – גם אם נוכיח שעבירה זו מותרת לפי הדין הזר מדינת ישראל לא תתחשב . כמו כן גם סחר בבני אדם לעיסוק בזנות לפי סעיף 203 א- העבירה הוספה לחוק העונשין בשנת תשס"ג , הוספה לאחר שאיימו להוסיפנו לרשימה השחורה בעולם המתירה זאת, אזהרה זו הביאה את מדינת ישראל לשתף פעולה עם האמנה הבינלאומית, תוקנה את חוקי המדינה להיות יותר תרבותיים.

הוא צריך להיות אזרח ישראלי בזמן ביצוע העבירה כדי לעבור על חוקיה באותו זמן. אדם כזה שלא היה אזרח ישראלי באותו זמן והפך מאוחר יותר להיות אזרח ישראלי , המדינה יכולה להחליט, אם תהיה בקשה כזאת להסגיר אותו.

ההתחשבות בדין הזר זה מתוך כבוד למדינה האחרת.

סימן י פרק ח- העברות לא כולן קשורות לקטינים

התחולה האוניברסאלית:

ישנם אמנות בינלאומיות (דוגמת אמנת ג'נבה) העוסקות בפשעים נגד האנושות (פשעי מלחמה) שאפשרו בתוך האמנות למדינות שהצטרפו אליהם לשפוט באותם מדינות אנשים (לא משנה מה מקור האנשים) על עבירות לפי האמנה.

ס' 16 ישראל אומרת ש"דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות חוץ שמדינת ישראל התחייבה באמנות בינלאומיות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות, להעניש עליהם והוא אף אם נעברו ע"י מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל ויהיה מקום עשיית העבירה אשר יהא".

דוגמא להילחם בנגע הסמים בעולם- מתוקף האמנה חוקקה ישראל את פקודת הסמים המסוכנים, והתחייבה לשפוט אדם אשר עסק בסמים מסוכנים ושנמצא כעת על אדמת ישראל (לא משנה איפה עסק). עפ"י אותם אמנות, אם מתגלגל לידי ישראל אדם שעבר פשעי מלחמה לפי אותה אמנה, ישראל מוסמכת לשפוט אותו כפושע מלחמה בשל העבירות שעבר שם לפי האמנה. מדברים בסעיפי תחולה (הנותנים תשובה אם חל המשפט הישראלי) לאחר מכן יש למצוא את העבירה הממוקדת, על מנת להעמיד אדם לדין יש לאמץ את האמנה ולהפכה לחוק ישראלי. אותם פשעי מלחמה חייבים להיות עברות על פי המשפט הישראלי. אם לא אישרנו את אותה אמנה, לא די שישראל חותמת על האמנה, כדי שתכנס לתוקף עליה לעבור את שלב האשרור (פעולת חקיקה על ידי הכנסת) אם לא נאמץ את האמנה, לא נוכל לשפוט על פי שום עבירה.

בית משפט בינלאומי- בית משפט קבוע שיכול לשפוט על פי החלטות האו"ם (אמנת רומא).

ס 16 מקנה סמכות הנקראת אוניברסאלית לשפוט אנשים שאינם אזרחים או תושבים של מדינת ישראל- התנאי הוא שהם נמצאים על אדמת מדינת ישראל ושאשררנו את אותה אמנה והפכנו אותה לחוק ישראלי. ס' קטן ב מפנה אותנו מבחינת התחשבות בדין הזר.

ס' 17: מדבר על תחולה שייכות- הסעיף מאפשר למדינת ישראל לשמש שליח לצורך שיפוט של אדם שהוא אזרח ישראלי שפגע בחוקיה של מדינה אחרת ולישראל יש עם אותה מדינה הסכם של סיוע הדדי. מדובר על התנהגות שלא נופלת על אחד מהסעיפים הקודמים. אם יש הסכם בין מדינת ישראל למדינה האחרת, הסכם שיתוף פעולה שבמקום שאני אסגיר אותו (את התושב הישראלי לצורך שיפוטו) מבקשת המדינה שמדינת ישראל תשפוט אותו פה. התנאי שהתנהגותו זה עבירה גם לפי הדין הישראלי וגם לפי הדין הזר. מדינת ישראל שליח של מדינה אחרת לצורך שיפוטו של אותו תושב. מדינת ישראל יכולה גם לבקש ממדינה אחרת שתשפוט תושב שלה כשאותו תושב פגע בחוק שלנו (ואינו ישראלי).

פרק 14: היסוד העובדתי – המעשה הפלילי

סעיף 18 לחוק העונשין

סעיפים 5,184, 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב 1982

ס' 113 א'– ידיעה סודית- "מי שמסר ידיעה סודית שאינו מוסמך לכך דינו מאסר חמש עשרה שנים"- חייבים למצוא התנהגות. מה ההתנהגות? מה האיסור? מסר- זוהי התנהגות,ידיעה סודית- נסיבה, שאינו מוסמך לכך- נסיבה. לכך עבירה זו היא עבירה התנהגותית.

ס' 218- מעשה העלול להפיץ מחלה "העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות דינו מאסר שלוש שנים.."

ההתנהגות זה עושה מעשה, עלול להפיץ מחלה- סיבה, סכנת נפשות- סיבה. עבירה זו היא עבירה התנהגותית- לא צריך תוצאה, הדגש על אדם שעלול להפיץ או עושה מעשה. העיקר זה שאדם יכול לעשות מעשה שיכול להביא ל.

פסק דין אפרתי:

 ס' 64 א לפקודת התעבורה – הפקרת – "נוהג רכב המעורב בתאונה והוא ידע או שהיה עליו לדעת שבנסיבות המקרה עשוי היה אדם להיפגע ולא עצר במקום התאונה קרוב לו ככל האפשר כדי לעמוד על תוצאות התאונה דינו מאסר שבע שנים"- ההתנהגות- לא עצר זוהי ההתנהגות האסורה. העבירה מראש מוגדרת על דרך המחדל. נוהג רכב- סיבה, מעורב בתאונה- נסיבה. היה עליו לדעת- נסיבה. סעיף קטן ב- המעשה האסור זה לא הגיש עזרה לנפגע.

העברות מוגדרות כמחדל ושתיהן התנהגותיות.

ס' 383 גניבה –מגדיר מה זה גונב :" אדם גונב דבר אם הוא נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב בלי  הסכמת הבעל במרמה ….לשלול את הדבר מבעליו שלילת קבע"

היתה מחלוקת אם היא עבירה התנהגותית או תוצאתית, בודקים אם יש נזק, אין פה נזק הגנב רוצה לשמור על הדבר שגנב. העבירה היא תוצאתית, בודקים את הערך המוגן בגניבה שזה הקניין של הבעלים, להגן על כל אדם על הרכוש שיש לו, מבחינה פיזית אם נגנוב לבעלים יש פחות נכסים ממה שהיו לו ולכן יש פה נזק. עבירות גניבה= עבירות תוצאתיות. נוטל ונושא- התנהגות ותוצאה ,כי אם הרכוש לא נגנב זה ניסיון לגניבה. דבר הניתן להיגנב- נסיבה , בלי הסכמת הבעל- נסיבה.

יש לחפש נסיבה, התנהגות, ותוצאה אם לא מוצאים תוצאה זוהי עבירה התנהגותית.

סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי– אין דנים אדם פעמים בשל מעשה אחד- "אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו, אולם אם גרם המעשה למותו של אדם דנים אותו על כך אף אם הורשע קודם לכן בשל עבירה אחרת שבאותו מעשה"- הסעיף אומר שאי אפשר לשפוט אדם פעמיים על אותו מעשה, אם פעם אחת הוא הועמד לדין ולא משנה מה תהיה התוצאה של המשפט לא ניתן להעמידו שנית לדין.

ישנו חריג שאומר אפשר להעמיד לדין פעם נוספת על אותו מעשה אם מתקיימים שני תנאים :

  1. שהמעשה גרם למותו של אדם.
  2. שבהעמדה לדין הראשונה הוא הורשע. (במשפט הראשון עליו להיות מורשע ולא מזוכה)

החריג אומר שאם בהעמדה לדין הראשונה הוא עמד לדין על עבירה אחרת (לא גרימת מוות לדוגמא תקיפה) ואותו מעשה באמת גרם למותו של אדם (לדוגמא אם מת במהלך הזמן הזה בעקבות המקרה) והוא הורשע בהעמדה לדין הראשונה ניתן להעמידו שוב לדין.

 

סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי -הרשעה בעבירות אחדות:

"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה. "- הסעיף מדבר על ענישה כפולה- ניתן להעמיד לדין אדם על כל העברות שנובעות מהמעשה שלו אך אפשר לגזור עליו עונש אחד על אותו מעשה. עונש של גניבה אחת אם עונש גניבה הוא שלוש שנות מאסר.

לדוגמא: אדם יורה צרור יריות, פוגע והורג 4 אנשים. ניתן להרשיעו על 4 מעשי רצח, השאלה היא אם רואים אותם כאותו מעשה, אם כן העונש יהיה רק מאסר עולם ולא 4 עונשי מאסר עולם.

פסק דין משולם:

כדי לדעת אם סעיף 5 וסעיף 186 חלים פונים לפסק דין משולם. בית המשפט היה צריך להכריע אם כתב האישום הוגש כמו שצריך (עבירת פנים או חוץ האם צריך אישור היועץ המשפטי לממשלה). הם הסיקו שזו עבירת פנים בגלל שזו עבירת שרשרת, רצף של מעשים עבריינים ולכן עבירת פנים- דעת הרוב.

דעת המיעוט- מדובר בעבירת חוץ. יש לעבור שיחה שיחה ולבדוק האם לפחות מקצתם היה מישראל (אם המאוים או המתקשר היה בישראל). בדיון הנוסף עלתה השאלה האם בישראל קיימת הדוקטרינה של עבירת השרשרת?

השופט ברק שייצג את דעת הרוב אומר שלמעשה אין עבירת שרשרת אך יש משהו שנקרא עבירה רבת פריטים (פסיקה 24 לפסק הדין) . עבירת שרשרת היא כמו עבירה רבת פריטים, מסתכלים על העבירה כאחת כי נעשתה לתכלית אחת. מה שחל על עבירת שרשרת חל על עברה רבת פריטים עם הבדלים קלים. כדי להחליט אם זו עבירה רבת פריטים יש לבדוק 3 מבחנים מסתברים:

  1. מבחן השכל הישר- האם באמת צריכים להסתכל על כל העבירות כנפרדות או רואים אותם כרצף עברייני אחד. משהו שהנאשם עשה מתוך מחשבה פלילית כוללת.
  2. מבחן הזמן- כל הפריטים צריכים להתבצע בפרק זמן סביר אחד מהשני וככל שהזמן בין פריט לפריט גדל כך גם גדלים הסיכויים שנראה אותם כעבירות נפרדות.
  3. מבחן הערך המוגן- האם האינטרס החברתי שמוגן בעבירה מאפשר לנו לראות את כל הפריטים כעבירה אחת שניתן להטיל בגינם רק עונש אחד.

אם יש אנס או רוצח סדרתי, גם אם מתקיימים שני התנאים הראשונה, מבחן הערך המוגן לא מתקיים. לכל קורבן יש את האינטרס האישי שלו, זכות החיים שלו, ולכן לא מתייחסים לזה כאותה עבירה.

דעת מיעוט: מאור ומצא – לא מכירים בדוקטרינה של עבירת השרשרת או עבירה רבת פריטים.

פסק דין ג'אברין

רצח אב ובן והיה עד שראה את המעשים ולאחר כמה חודשים הוא פחד שילשין עליו במשטרה ולכן הלך ורצח את העד (סה"כ 3 מעשי רצח). מדובר במעשה רבת פריטים וצריך לתת לו מאסר עולם אחד- בית המשפט דחה את הטענה שלו וטען שמדובר בעבירת רצח.

גניבה- לא מכירים בעבירה כעברה רבת פריטים.

 

"עבירה פלילית"- מושג יסוד, המשפט הפלילי מטפל בעברות, יוצר אותן ואוכף אותן.

המשפט הפלילי- תחום המשפט הפלילי המהותי- המשפט שדן בהגדרת העבירה ומרכיביה אך לא דן בכללים המשפטיים של האכיפה עצמה. הגשמת המשפט הפלילי באמצעות כללי אכיפה הוא מושא של המשפט הפלילי הדיוני.

המשפט הפלילי המהותי דן בעבירה ומרכיביה. מהי עבירה? האם יש לה הגדרה? אם כן היכן ניתן למצוא אותה?

עבירה מתייחדת באנטי חברתיות המצוי בה, אם לוקחים מבחן זה נמצא פריסה ענקית של התנהגויות לא חברתיות ולכן הדבר לא יסייע לנו. גם אם ננסה לבדוק את העבירה דרך האנטי מוסריות , נבין שיש הרבה התנהגויות לא מוסריות שהמשפט הפלילי לא מטפל בהם- ההפך לא ניתן לומר, שהתנהגות פלילית יכולה להיות גם לא מוסרית מכיוון שהדבר הוא סתירה שהמשפט הפלילי יתעסק בפעולות לא מוסריות.

החברה המודרנית מטפלת בנושא מה מטרת המשפט הפלילי? האם לטפל באכיפת המוסר?

מבחן האנטי מוסריות לא יעזור כי הוא מזמין אותנו לבדוק תופעות לא מוסריות שנמצאות גם מחוץ למשפט הפלילי.

מבחן הקלון– כל התנהגות שיש עמה קלון היא בהכרח פלילית.

לא מעט עברות נטולות קלון, לא כל התנהגות פלילית היא בהכרח התנהגות שבה יש קלון. הקלון משמש למבחן נוסף, משקבענו שהעבירה היא פלילית ורוצים לייחד סוג מסוים של עברות לעברות החמורות אנו משתמשים במבחן הקלון כדי להבחין בין העבירות הקשות יותר לקשות פחות. כך, קובעים מס' חוקים , מי שהורשע בעבירה שיש בה קלון לא ימשיך בתפקידו (חברי כנסת לדוגמא).

ע"פ 758/80 יש לי בע"מ, חברה פרטית נ' מדינת ישראל-  מדובר בחברה לבניין שרשומה כעסק מורשה, היא הואשמה (שלושת המנהלים שלה) באי דיווח ובאי הגשת דו"חות תקופתיים לשות מס ערך מוסף והוויכוח הוא על מה ניתן להסיק מהתנהגות זו. הבעיה היא שנוסף לעונשי המאסר על תנאי ולקנסות שהוטלו על החברה ומנהליה, הוחלט להפעיל נגדם את אחת מההוראות של חוק מס ערך מוסף בנושא קנס פיגורי. על פי הוראת 67 לאותו חוק : חייב במס המחויב במס להגיש… אם לא יגיש יהיה חייב בקנס פיגורי ..(100 לירות או חלק מהם..). טענת הפרקליטים שייצגו את הנאשמים היא שלא ניתן להטיל קנס פיגורים וגם קנס אחר (הקנס העונשי) כי יש כאן כפל עונש על אותה התנהגות. בית המשפט שאל עצמו מה משמעות קנס הפיגורים שאנו מוצאים כאן? אם אותו קנס פיגורי הוא אותו עונש- איזה סוג של עונש? עונש הוא הרי לא מושג המיוחד דווקא לתחום הפלילי מכיוון שיש עונש אזרחי גם כן. בית המשפט העליון (השופט ברק) שואל אם זה עונש אזרחי, איך אדע להבחין בין עונש אזרחי לפלילי? הוא אומר "עיון בסוגיה זו מלמד כי רבים המבוכה וחוסר הוודאות הסוררים בתחום עיוני זה, יתכן שהדבר אינהרנטי למטרייה הנידונה באופן שאין למצוא כלל מבחן למהות העבירה ולתכונות הענישה, יתכן שהסוגיה העיונית האמורה טרם פותחה כראוי, יהיה עניין זה כאשר יהיה אין למצוא בו מצפן ראוי ללכת על פיו שכן על נקלה מוצא עצמו הפרשן במעגל שותה כאשר מהותה העבריינית של ההתנהגות נקבעת לעיתים על פי הענישה בכלל והקנס בפרט המוטלים על אותה התנהגות ואילו מהותם הפלילית של הענישה והקנס נקבעת על פי המהות העבריינית של ההתנהגות"- במילים אחרות: אם מחפשים הגדרה אנליטית למושג עבירה , בשלב הזה אין, הפתרון הרצוי זה שהמחוקק, בשעה שמוציא תחת ידו הוראה פלילית, יואיל בטובו ליידע אותנו שזה מה שהוא עושה, שאנו עומדים לפני הוראה פלילית, אך משהוא לא עושה זאת, אין לבית המשפט ולפרשן המשפטי אלא לנסות לפרש את החוק המסוים שהוא מטפל בו על פי תכליתו ולנסות להגיע למסקנה האם לפי התכלית הזאת מדובר בחוק פלילי או אזרחי. במקרה זה, הגיע למסקנה שאותו קנס פיגורי אינו אלא עונש אזרחי שמטרתו לסייע לרשויות עקיפת המיסים לגבות בהצלחה גדולה יותר את המגיע להם ולפי זה יוצא שהטלת קנס אזרחי ,נוסף על הקנס הפלילי, אין למצוא סתירה בניהם , הדברים משלימים זה את זה ולא סותרים.

אין למצוא הגדרה אנליטית למושג העבירה, ניתן לנסות לאפיין את העבירה, האם ניתן למצוא קווים משותפים לכל העברות ואם כן מהם?

בדרך זו ניתן לדבר על אפיונה של העבירה הפלילית שחייבת להכיל בתוכה תמיד 4 יסודות:

  1. היסוד העובדתי שבעבירה– ליסוד העובדתי אנו יכולים לקרוא התנהגות או כמעשה העבירה או לעיתים מכנים אותו כיסוד האובייקטיבי שבעבירה או בשמו הלטיני – אקטוס ראוס (המעשה הרע).
  • א. הרכיב ההתנהגותי. יסוד עובדתי יכול להכיל עוד שני רכיבים שאינם חייבים להימצא תמיד בכל יסוד עובדתי אלא רק בחלק מהעברות על פי הגדרת המחוקק. שני הרכיבים הנוספים (האופציונאליים) הוא הרכיב
  • ב. הנסיבתי– עובדה שההתנהגות נעברת על רקעה של העובדה ובכך היא מקבלת את הצבע האסור (עבירת האינוס ס' 345 לחוק העונשין הקובעת בעילת אישה בניגוד להסכמתה היא מעשה של אינוס והעובר דינו 13 שנות מאסר) בעילה הופכת להיות אסורה על רקע קיומה של נסיבה- ללא הסכמתה. הנסיבה צובעת את הבעילה כאסורה. בעילת אישה בלא הסכמתה זה מה שהופך את ההתנהגות לאסורה וכתוצאה מכך למעשה האינוס ישנו יסוד נפשי. קיומה של נסיבה מאפשר להגדיר את ההתנהגות כאסורה. (דוגמא נוספת: נהיגת רכב היא לא מעשה אסור, אך אם הנהיגה היא ללא רישיון או ביטוח היא הופכת להיות אסורה- יש תנאים לנהיגה שאם לא מקיימים אותם הנהיגה הופכת להיות אסורה). הנסיבה משמשת אביזר בידי המחוקק לצבוע את ההתנהגות כאסורה.
  • ג. תוצאה אסורה– ישנן התנהגויות שלכשעצמן לא אסורות- אך אם הן יביאו לתוצאה מסוימת שיש באותה תוצאה כדי לפגוע בערך חברתי מוגן, ההתנהגות הזו היא אסורה (דוגמא- עבירה תוצאתית- האיסור לפגוע בחיי אדם, עבירות ההמתה, גרימת מוות ברשלנות (הגורם לכך לפי ס' 304 דינו 3 שנות מאסר), הריגה. השימוש בתוצאה מחייב כדי להגשים הגנה על ערך חברתי מפני פגיעה בו והאיסור על התנהגות שתביא לתוצאה פוגענית.
  • ד. הרכיב הנורמטיבי– הוראת החוק שמגדירה את העבירה, לדעת פלר, הוראה כזאת מקומה מבחינת השתייכות בתוך היסוד העובדתי משום שלדעתו הרכיב הנורמטיבי הוא בעל היבט אובייקטיבי ולכן מקומו הטבעי הוא ביסוד העובדתי. לדעת גרוס, הרכיב הנ"ל הוא מחוץ ליסוד העובדתי, אינו משתייך לשם ומקרין על יסודות העבירה כולן ונחוץ לכולן ולכן אינו חלק מהם.
  1. עושה העבירה- אין עבירה ללא שיעמוד מאחוריה עושה העבירה. זהו האדם בעל הכשרות הפלילית שביצע את העבירה על היסוד העובדתי האופייני לה, האדם שהוא בר עונשין מבחינת גילו ותקינות רוחו.
  2. היסוד הנפשי שבעבירה- אין עבירה בלא שיסוד זה יתקיים- היסוד הנפשי מתבטא ביחסו הסובייקטיבי השלילי מבחינה ערכית של עושה העבירה לערך המוגן על ידי איסור העבירה בזמן עשייתה. לא די שאדם נחשד בהתנהגות שיש עימה פגיעה בערך מוגן, אלא צריך שפגיעה זו תלווה באשמה, או כפי שפלר מכנה זאת, תלווה באשמה נפשעת. זוהי הזיקה הנפשית הסובייקטיבית של העושה אל אותה התנהגות. יש המכנים את היסוד הנפשי כיסוד המנטאלי להבדיל מהיסוד האובייקטיבי או המטריאלי (מנס ריאה- הכוונה הרעה).
  3. אובייקט העבירה- אין עבירה ללא אובייקט, זהו הערך החברתי המוגן על ידי אותו איסור, לולא אובייקט זה לא היה כל צידוק להפליל את אותה התנהגות.

 

פלר מציע לתאר את העבירה בדרך הבאה:

"עבירה היא התנהגות נפשעת של אדם בעל כשרות פלילית אסורה על פי חוק בשל הסכנה הנשקפת ממנה לערך חיוני לקיום החברה ולהתפתחותה".

ארבעת היסודות חייבים להימצא בכל עבירה כולל גם בעבירה של אחריות קפידה, מפני ששם גם אם התביעה פטורה מלהוכיח את היסוד הנפשי, היא פטורה מלעשות זאת משום שהמחוקק מניח לרעתו של אדם שהתנהגותו נעשתה מתוך רשלנות והוא זה שצריך להוכיח שזה לא כך.

ארבעת היסודות הללו מביאים לידי ביטוי מלא את עקרונות היסוד של דיני העונשין. פלר מסביר הכיצד: ביסוד העובדתי באים לידי ביטוי – "עיקרון החוקיות" והעיקרון שלפיו "אין עונשין על דברים שבלב".

ביסוד הנפשי בא לידי ביטוי- העיקרון "אין עבירה ללא אשמה"

בעושה העבירה באים לידי ביטוי- העקרונות "אין עבירה ללא עושה בעל כשרות פלילית" , "אין עבירה ללא התנהגות מרצון". ועיקרון ענישה פרסונאלית.

לאובייקט העבירה – "אין עבירה ללא מידה מינימאלית של סכנה לציבור" וכן "הגשמת האחריות הפלילית היא עניינו של הריבון בלבד".

הקשר הוא קשר של תלות אך לא היבלעות אחד בתוך השני.

ארבעת היסודות חייבים להתקיים בכל עבירה וכדי שאכן ניווכח שאנו עומדים בפני התנהגות עבריינית אנו חייבים להשתכנע שאותו מעשה שאנו בוחנים אותו מקיים בתוכו את כל ארבעת הרכיבים, אנו דורשים לוודא שכאשר אדם נהג באופן אסור בהתנהגותו הוא הביא לידי ביטוי את ארבעת היסודות הללו שחייבים להתגשם בו זמנית או במה שקרוי סימוליטניות. לא ייתכן שאדם יפעל בצורה התנהגותית מסוימת אך בזמן שפעל לא היווה את פעולתו ביסוד הנפשי שהעבירה דורשת (נניח היסוד הנפשי של מודעות- אותו יסוד נפשי מרכזי של דיני העונשין, המודעות מאפיינת את המחשבה הפלילית). התנהגות שאין עימה מודעות של האדם-האיסור של נטילת חיי הזולת על ידי מעשה אסור- דוגמא: אדם מחזיק בנזק ברישיון וביום מסוים מתפתה לא ללכת למטווח קרוב, ומחליט להפעיל את הנשק במטווח מאולתר בניגוד לחוק ולאחר הפעלת האקדח יורה לעבר קבוצת עצים סמוכה ומתברר שפגע למוות באחד השכנים שאיתו היה לו ריב במשך שנים, לאחר הפגיעה הוא שמח מכך, האם ניתן להאשים אותו בעבירה של הריגה או רצח? לא! בזמן ההתנהגות הוא לא ליווה התנהגות זו במודעות, הוא לא צפה שהתנהגותו תביא לפגיעה בחיי אדם. ניתן לבדוק אם בזמן שירה צריך היה לצפות שהואיל והוא יורה במקום שאינו מטווח לצפות שאנשים יקלעו למקום. כאן זוהי כבר שאלת רשלנות ולא מודעות. אם אדם  פוגע בזולת ובזמן הפגיעה לא היה מודע לאפשרות המתרחשת ולאחר שפגע הוא שמח מהתוצאה הזאת ורוצה בה, אין בעובדה זו שבדיעבד  הוא מאמץ את התוצאה של התנהגותו, אין בכך להביא את ההתנהגות להיות עבירה אסורה על פי החוק כי יסודות העבירה לא התמלאו והתגשמו בו זמנית, לא היתה כאן סימוליטניות של התגשמות יסודות העבירה. דוגמא: ע"פ ת"א 311/62 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ"מ נ' סגל , פסקי דין מחוזי לב עמ' 345- קנה מחייל מכשיר שלטענת החייל הוא עצמו קנה אותו ממלח בעיר התחתית בחיפה ומאוחר יותר התברר כי החייל היה חשוד בגניבת המכשיר. סגל היה חשוד באחזקת דבר גנוב – "המחזיק דבר .. שיש עליהם חשד סביר שהם גנובים ואין בידו להניח את דעתו של בית המשפט שרכש את החזקה כדין, דינו שישה חודשים"-  האם די בכך שאני מחזיק חפץ גנוב? התשובה היא לא! כדי שאכשל בהתנהגות זו עלי להיות מודע לכך, עלי לחשוד שהחפץ שהגיע אלי לא הגיע בדרך רגילה וייתכן שהוא גנוב. בזמן הרכישה לא חשד הנאשם שהאחזקה בחפץ היא חשודה, פסולה, הוא האמין לחייל שרכש אותו כדין ובית המשפט ששמע אותו האמין לו שהוא האמין לחייל. אדם מקבל לידו חפץ בתום לב, משלם בתמורה ואחר כך מגלה להפתעתו שהחפץ הוא גנוב. אין בידיעה המאוחרת כדי להפוך את ההתנהגות כאסורה מפני שכדי שהעבירה תתגשם- כל יסודות העבירה היו צריכים להתקיים בו זמנית.

הדרישה לבו- זמניות אסור שנבין אותה כדרישה טכנית בלבד ואסור שנגשים אותה באופן טכני. חייב להיות לנו ברור שבזמן התנהגותו שליווה את מעשהו ביסוד נפשי שנדרש על פי החוק והופך את כל ההתנהגות לפלילית. ההגשה של בו זמניות היא צריכה להיות פונקציונאלית ולא טכנית.

דוגמא : ע"פ 334/74 אחמד איד אסאד ג'מעא נ' מדינת ישראל – המערער כאן הורשע בעבירת רצח לפי הסעיף הקודם לעבירת הרצח (ס' 214 לפקודת החוק הפלילי מ 36) הוא נדון למאסר עולם והוא מערער לבית המשפט העליון. מתברר שביום מסוים נמצאה גופתה של המנוחה מסעד אד סעיד אסאד ג'מעא , בתוך באר בחצר הבית ליד נצרת, בכפר רפיה, המנוחה היתה בת דודו של המערער והיתה מאורסת לו. תוצאות הבדיקה שלאחר המוות גילו שמותה נגרם בטביעתה. המערער נעצר וכעבור שעה וחצי של חקירה הוא הודה ואישר שהוא זה שגרם למות המנוחה. הוא טען כי לא רצה אותה יותר. הוא חנק אותה והיכה בה במוט ברזל, כאשר לא זזה יותר הסתיר את הגופה מתחת למיטה, כעבור מספר שעות שסבר שניתן להיפטר מהגופה הוא השליכה לבאר בחצר הבית. בדיעבד היא מצאה מותה ע"י טביעה ולא כל השאר. כאשר הועמד לדין בעבור רצח, פרקליטו טען כי אין כאן רצח משום שלמרות שהקליינט רצה את מותה, זה לא הצליח לו, הוא חנק אותה, הכה בה בראשה וקיווה שהיא תמות והיה משוכנע שהיא אכן מתה אך כאשר השליך אתה לבאר היה בטוח שהוא משליך גופה וכן אין לו עוד כוונה להרוג אותה- אין כאן סימוליטניות. כאשר רצה במותה ולא הצליח לו זה מעשה של ניסיון לרצח לכל היותר, אך לא רצח. השופט מסתכל מה עשו במקומות אחרים כמו לדוגמא באנגליה, הוא אומר שהטענה חריפה אך אין לקבלה והוא מפנה לפסק דין של מועצת המלך באנגליה שגם שם הוכה הקורבן על ראשו ובית המשפט היה מוכן להניח שאותו מערער חשב בטעות שמכה זו הספיקה כדי להרוג אותו וכאשר השליך אותו מצוק סלע גבוה הוא בטוח שהוא משליך גוויה, בפועל הוכח שהוא עוד חי כמה שעות טובות לאחר הנפילה, ומצא את מותו מאיבוד הדם וכו'. שם לא קיבלו את הטענה ועל כך הוא אומר "נראה ללורדים כי אי אפשר לחלק כך מה שהיתה למעשה סידרה אחת של פעולות, אין ספק שהנאשמים התכוונו לעשות את כל הפעולות הללו כדי להפיק זממם וכחלק מזממם ויהיה זה פילפול חריף מידי לומר כי מאחר שטעו באחד השלבים בחושבם שמטרתם הפלילית הושגה, לפני שהושגה למעשה, על כן ימלטו מהעונש המגיע להם על פי החוק "

לנדאו אומר כוונה להרוג היתה מכל מקום וסדרת הפעולות של המערער שהיתה רצופה מבחינת הכוונה השיגה את מטרתה ואין נפקה מינה שבפועל, מבחינה אובייקטיבית, השיג המערער את מטרתו מאוחר יותר מאשר האמין. דוגמא זו מסבירה שהדרישה לסומלטניות באה לוודא שאכן מפלילים אדם שצודק וראוי להפלילו מכיוון שהוא באמת מגבש בתוכו את כל יסודות העבירה. המקרה הזה, אם ניקח את הסומלטניות במקרה הזה נגיע לתוצאה לא צודקת, היינו מזכים אותו ממעשה שרצה אותו ובסופו של דבר הצליח לו , אומנם לא באופן שרצה אבל בכל זאת השיג. אם ניקטע את ההתנהגות לקטעים ולבחון כל קטע בנפרד אז יש כאן ניתוח מלאכותי של הארוע, החלה לא נכונה של הסימולטניות ואכן כאשר בוחנים את הסימולטניות יש לבחון אותה לרקע הרצון של האדם, אם מלכתחילה רצה להביא למותו של האדם, לא מעניין אם הגשים זאת בדרכו שקיווה להשיג או בדרך שהשיג בכל מקרה.

לא קיים שלב של חרטה ,מכיוון שייתכן ואז היתה לנו בעיה להרשיעו בעבירה המוגמרת של רצח משום שכשהוא נפטר מהגופה הוא מקווה שהיא לא מתה. אם ההתנהגות כולה רצופה אותה כוונה (כוונה לקטול את חיי הזולת) לא מעניין אותנו האופן שבו אותה התנהגות הגשימה עצמה (שרפה, טביעה, הכאה…).

הדרישה לסמילטניות היא דרישה צודקת כדי לוודא שאנו מרשיעים אדם שבהתנהגותו הוא מגלם את כל ארבעת היסודות הנדרשים בעבירה.

 

  1. היסוד העובדתי שבעבירה:
    היסוד העובדתי מכיל בתוכו את הרכיב ההתנהגותי שמתבטא באותה תרומה גופנית של עושה העבירה להתהוות העבירה, הזכרנו את הרכיב הנסיבתי ההופך את ההתנהגות לאסורה, והיסוד התוצאתי שבא לאפשר למחוקק באמצעותו , להגן על ערך חברתי מפני פגיעה בו . שני רכיבים אלו(נסיבתי ותוצאתי) לא מחויבים להימצא בכל יסוד עובדתי אך יכולים להימצא. לגבי הרכיב התוצאתי – יש עוד דבר מסוים שחייב להימצא בעבירה תוצאתית על מנת שתהיה תוצאתית ובדרך כלל הדבר מושמט מבחינה פורמאלית ואינו נכלל בדרישות הפורמאליות- הזיקה הסיבתית שבין ההתנהגות לבין התוצאה האסורה. לא די שאדם מתנהג באופן אסור, לא די שנגרמת תוצאה אסורה, צריך להוכיח שאותה תוצאה אסורה קשורה אל ההתנהגות בקשר סיבתי. שההתנהגות הזו היא שהביאה לתוצאה האסורה. הדרישה לקשר סיבתי מובלעת בתוך הדיון לתוצאה האסורה.
    באותם מקרים שהעבירות לא מכילות תוצאה מדובר בעבירות התנהגותיות וההפך. באשר לעבירות ההתנהגותיות ניתן לראות לפי סעיף 199 עבירת הסרסרות או עבירת משחקים אסורים לפי סעיף 226 לחוק העונשין ובעבירת תקיפה לפי סעיף 378 לחוק העונשין- ניתן לראות שמדובר בעבירת תקיפה שלא דורשת תוצאה, עצם התקיפה עצמה היא ההתנהגות האסורה, קבלת נכסים שהושגו בפשע לפי ס' 414 לחוק העונשין או עבירת הזיוף לפי סעיף 418 לחוק העונשין. מירמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין.
    באשר לעבירות תוצאתיות– עבירת ההריגה סעיף 298, רצח לפי סעיף 300, יש עבירה ייחודית של רצח – המתת תינוק לפי סעיף 303 , רשימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304, חבלה חמורה לפי סעיף 333, וחבלה ופציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335. עבירת הגניבה.

היסוד העובדתי-  חייב לכלול את הרכיב ההתנהגותי שבלעדיו אין לנו התנהגות. התנהגות חייבת תמיד להימצא בכל יסוד עובדתי שבעבירה. רכיב התנהגותי זה מבטא את התוספת הפיזית של האדם לאותה מציאות- את העשייה הפיזית של האדם.

היסוד העובדתי יכול לכלול רכיבים שאינם חייבים להימצא תמיד והם :הנסיבות והתוצאה.

הם כלי עבודה בידי המחוקק שבאמצעותם הוא מחליט איך להגן על אוביקט העבירה ולפי זה אנו מחלקים את העבירות לעבירות התנהגותיות (עבירות שמכילות לא יותר מאשר התנהגות אסורה ואולי גם נסיבות) לבין עבירות תוצאתיות (יש לנו חוץ מההתנהגות גם תוצאה שנאסר עלינו להגיע אליה). ישנו עוד רכיב והוא החוליה המקשרת בין ההתנהגות לתוצאה, יכול להתקיים רק בעבירות תוצאתיות, הרכיב הוא הקשר הסיבתי – אותו חיבור שמוודא שההתנהגות שאנו בוחנים אותה הביאה מבחינה משפטית לאותה תוצאה אסורה.

את הרכיב ההתנהגותי ניתן לבדוק על פי 3 מישורים:

  1. הבחינה הצורנית של ההתנהגות– התנהגות יכולה להיות או אקטיבית או פסיבית. או התנהגות על דרך המעשה או התנהגות שבמחדל.
  2. מידת ההתנהגות– אותה מידה מינימלית של התנהגות שמעבר לה החוק מפליל כבר את אותה התנהגות. ישנה התנהגות שכדי להפלילה היא חייבת לעבור מידה מסוימת מבחינה פיזית. אותה התנהגות מינימלית קרויה בד"כ התנהגות של הכנה, שעל פי רוב ההכנה אינה פלילית. המידה המינימלית להפללת התנהגות היא התנהגות של ניסיון.
  3. טבעה של ההתנהגות– מישור זה מתייחס להתנהגות של ניסיון גם כן, איזה התנהגות מבחינת מהות ההתנהגות ראויה שהחוק הפלילי יפליל אותה , יתייחס אליה או לא יפליל אותה ולא יתיחס אליה. לא כל התנהגות שמתכוונת להיות פלילית היא בהכרח כזאת.
    מה דינו של אדם שהולך אצל יידעונית ומבקש את עזרתה להביא קללה על ראשו של שכנו שעושה את המוות? התנהגות זו לא ראויה שהמשפט הפלילי יתייחס אליה.

המשפט הפלילי לא מתייחס לכל התנהגות כפלילית.

עבירות תוצאתיות:

התוצאה לא חייבת להימצא בכל יסוד עובדתי, היא שוב אביזר, רכיב, שהמחוקק בוחר להשתמש בו כדי באמצעותו להשיג הגנה על אובייקט שהוא רוצה להגן. האובייקט המוגן כאן (לפחות ע"פ פרשנות שמציע פרופסור פלר) בעבירה תוצאתית צריך להיות אובייקט פיזי ומכאן שהתוצאה צריכה להיות פגיעה באובייקט פיזי מוגן. לא יתכן עבירה תוצאתית שהאובייקט אינו פיזי.

למשל סעיף 112, עבירת הריגול: "מי שמסר ידיעה והתכוון לפגוע בבטחון המדינה"

ס' 113: חמור יותר. האובייקט המוגן הוא ביטחון המדינה. יש כאן נסיון למנוע פגיעה בביטחון המדינה. לפי זה היינו צריכים לומר שהוא מוצב בפני עבירה תוצאתית. למנוע פגיעה בביטחון המדינה ע"י עבירת של ריגול.

ביטחון המדינה הוא אובייקט חברתי ולא פיזי והפגיעה בו לא עוברת דרך רכיב התוצאה. אם אכן מדובר ברכיב חברתי אינך חייב להראות שהרכיב או האובייקט החברתי אכן נפגע בפועל.

דוגמא זו נתפסת בעבירות המטרה- די כדי להוכיח עבירה זו שמצביעים על זאת שאדם לו למטרה מול עיניו, לפגוע בביטחון המדינה ע"י מסירת ידיעה סודית. עבירות אלו של ריגול חמור זה משתכללות ע"י כך שמוכיחים בפני בית המשפט שאדם אסף ידיעות (או מסדר ידיעות) מתוך אותה ידיעה, בין שהושגה או לא הושגה המטרה, אין צורך להוכיח תוצאה שאכן פגע בביטחון המדינה.

לעומת זאת, אם היינו עומדים בפני עבירה שהאובייקט המוגן הוא פיזי, לדוגמא הגנה על חיי אדם, לא ניתן היה להרשיע אדם בעבירה מוגמרת של הריגה לפי ס' 298 אלא אם היית מוכיח שאותו אדם בהתנהגותו האסורה הביא למותו של הזולת, כלומר פגע בפועל בחייו של האדם. התוצאה שהמחוקק רצה למנוע זה מניעת פגיעה בחייו של האדם, ובפועל אכן פגע והמית את הזולת. לא ניתן להסתפק במטרה ששם מול עיניו שהתכוון להביא למותו של הזולת ולא הצליח לו- זוהי עבירת תוצאה כי האובייקט הוא פיזי ויש להוכיח שהוא אכן נפגע.

אם הוא לא נפגע אז לכל היותר ניתן לדבר על ניסיון לעבור את אותה עבירה.

מיקוד המחוקק העבירות המטרה זה למנוע סכנה פוטנציאלית ולא בהכרח סכנה בפועל של פגיעה בביטחון המדינה, אך כשמדובר בעבירה תוצאתית לא מדובר בעבירות פוטנציאליות אלא ברצון למנוע פגיעה בפועל באותו אובייקט. אם לא נוצרה הפגיעה בפועל ניתן לדבר על מצב של ניסיון לעבור את אותה עבירה ולא מעבר לניסיון.

 

פס"ד הכט – נפסק שאם היסוד העובדתי של עבירה אחת זהה או נבלע בתוך היסוד העובדתי של העבירה הנוספת מדובר באותו מעשה ולא משנה אם העבירה הראשונה או הנוספת היא הרחבה יותר.
ס' 304- מנתחים יסוד עובדתי . היסוד: הגורם למותו של אדם. הגורם = התנהגות, למותו= תוצאה, של אדם = נסיבה.

ס' 298 – הגורם למותו של אדם. אם אדם עבר עבירה של גרימת מוות ברשלנות והוא עובר עבירה של הריגה הוא עבר את אותו מעשה, הפר את התנאי כי היסוד העובדתי זהה.

יש לנו מצב של יסוד עובדתי נבלע : דוג' גניבה ושוד.

גניבה- 383, שוד- 402 (גניבה + אלימות).

היסוד העובדתי של גניבה נבלע בתוך היסוד העובדתי של שוד- העבירה הרחבה יותר, מדובר באותו מעשה.

פס"ד הכט- ביצע עקיפה מצד ימין ולא משמאל וביצע אותה במרחק של פחות מ 30 מטר מהצומת. עקיפה= התנהגות, מימין =נסיבה. עקיפה= התנהגות, פחות מ 30 מטר = נסיבה. נסיבות ההתנהגות הם שונות (מימין או פחות מ 30 מטר מהצומת) לא מדובר ברכיבים זהים ולא מדובר ברכיבים נבלעים. זהו המצב היחיד שלא מדובר באותו מעשה.
חשוב לזכור שתמיד לוקחים רק את היסוד העובדתי – התנהגות נסיבה ותוצאה. לא מתחשבים ביסוד הנפשי.

מבחן הכט הוא מבחן טכני- בודקים את העבירה הראשונה והשניה איך הם מוגדרים בספר חוקים ואם היסוד העובדתי הוא זהה או נבלע אומרים שזהו אותו מעשה.

פס"ד המיה מאמץ את הלכת הכט בסייג אחד.

סייג: כדי שיהיה מדובר באותו מעשה העבירה השניה היא זאת שחייבת להיות הרחבה יותר. אם קודם עשה שוד לדוגמא ואחר כך בגניבה התנאי לא יופעל כי העבירה הראשונה היא הרחבה יותר.

פס"ד מסילתי – הופך את ההלכה של נכט . הם אומרים שכדי לדעת אם מדובר באותו מעשה מדובר במבחן מהותי ולא טכני. לכן לא מתייחסים רק ליסוד העובדתי אלא גם ליסוד הנפשי. דבר שני הולכים לעבירה הראשונה שהנאשם הורשע בה (עבירת התנאי) כפי שהיא מוגדרת בספר החוקים.  לאחר מכן לא הולכים לס' שהורשע בעבירה מאוחרת על מנת לבדוק את היסוד העובדתי והנפשי שדרוש אלא מסתכלים על ההתנהגות של הנאשם בפועל.

לפי נכט והמיה בודקים רק יסוד עובדתי. לעומת זאת לפי מסילתי בודקים יסוד עובדתי +נפשי.

לפי נכט והמיה הולכים לעבירת התנאי ולעבירה המאוחרת כפי שמוגדרת בספר החוקים ומשווים בינהם. במסילתי הולכים לעבירת התנאי בס' החוקים ורואים איזה יסוד עובדתי ונפשי נדרשים ואז הולכים לא לעבירה הנוספת שהנאשם הורשע בה אלא בודקים את התנהגותו בפועל ובודקים אם היא עונה על כל הדרישות של העבירה הראשונה.

נכט +המיה מסילתי
בודקים רק יסוד עובדתי יסוד עובדתי +נפשי
הולכים לעבירת התנאי ולעבירה המאוחרת כפי שמוגדרת בספר החוקים ומשווים בינהם הולכים לעבירת התנאי בס' החוקים ורואים איזה יסוד עובדתי ונפשי נדרשים ולאחר מכן בודקים את התנהגותו בפועל של הנאשם לגבי העבירה השניה.

 

 

מסילתי- תנאי:  שלא לעבור עבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית ס' 380 ו 279. בתקופת התנאי הורשעו בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות , ס' 333 ונסיבות 335 א.

לפי נכט והמיה -דבר ראשון: מנתחים את יסודות התקיפה, ס' 378- הפעלת כוח (התנהגות) + בלי הסכמה (נסיבה). 380 העבירה הנוספת : הפעלת כוח + בלי הסכמה + חבלה ממשית (תוצאה). אלו  הם עבירות התנאי.

הולכים לס' 333 : ומנתחים מבחינת יסוד עובדתי- החובל (התנהגות) + חבלה חמורה (תוצאה). מסתכלים על היסוד העובדתי של כלאחת מהעבירות ומשיים אותה מול היסוד העובדתי של העבירה הנוספת. ניתן לראות שתי עבירות התנאי דורשות אי הסכמה כתנאי. ב 333 אין רכיב אי הסכמה- הנסיבה לא מתקיימת לכן זה לא אותו מעשה. נכט והמיה זהו מבחן יותר טוב לנאשם. לפי נכט והמיה התנאי לא קיים .

לפי מסילתי- הולכים לעבירות התנאי אך הפעם לפי יסוד עובדתי ונפשי.

בוחנים למה הורשע בפועל, אם הורשע בס 333 הוא תקף את הקורבן ללא הסכמת הקורבן. בהתנהגות בפועל אנו רואים שהנסיבה של אי הסכמה כן מתקיימת ולכן לפי מסילתי העונש על תנאי כן יופעל וזהו כן אותו מעשה.

פס"ד גוטמן- מקרה של נאשם שהורשע במעשה מגונה בפומבי בפני קטין -349 ב לחוק העונשין. ביהמ"ש גזר עליו מאסר על תנאי שיופעל אם ישוב ויעבור על אותה עבירה. בתוך תקופת התנאי הוא הורשע בשנית הפעם בעבירה של מעשה מגונה לקטינה שטרם מלאו לה 16 שנים לפי ס' 348 ב בנסיבות של 345 ב. בית המשפט היה צריך להכריע אם ההרשעה המאוחרת מאפשרת להפעיל את התנאי. ביהמ"ש לא הולך לפי נכט והמיה ולא לפי מסילתי אלא בדרך ביניים הקרובה למסילתי בצורה כלשהי.

אם ביהמ"ש היה הולך לפי נכט והמיה היה צריך לבדוק את העבירה הראשונה והשניה כיצד מוגדרות בספר החוקים.

349 (ב) מעשה מגונה + בפני קטין שטרם מלאו לו 16.

348 (ב) מעשה מגונה + בקטינה שטרם מלאו לה 16 .

לפי היסוד העובדתי יש לבדוק אם הם מקבילים או לא.

האם בקטין זה גם בפני? התשובה של ביהמ"ש התשובה היא  כן זהו אותו מעשה.

לפי מסילתי היינו צריכים להוסיף את היסוד הנפשי ולהשוות את המעשה כפי שהוא מוגדר בספר חוקים עם ההתנהגות עצמה של הנאשם (עקב אחרי נערה לחדר המדרגות בבית ותפס אותה שם).

ביהמ"ש בפועל לקח את סעיף 249 ב והשווה אותו מול ס' 348 ס' יסוד נפשי ועובדתי- לא נבחן את ההתנהגות כפי שהיא בוצעה בפועל אלא כמו שהורשע עליה. ההתנהגות- מה עשה. וכמו שהורשע זה העבירה כפי שהוא הורשע ולא מה עשה , מצמצם.

אם נתקלים בהפעלת מעשה על תנאי מיישמים מה שטוב לכל צד. המבחן הפורמאלי של נכט והמיה יותר טוב לנאשם , המבחן המהותי הוא מבחן שיותר טוב לתביעה לפי פס"ד מסילתי ויש לישמו גם כן. יש צורך להגיד שיכול להיות שביהמ"ש לא ילך לפי דרכים אלו אלא לפי דרך הביניים כמו בפס"ד גוטמן שהשוו בין היסוד העובדתי והנפשי של עבירת התנאי לבין היסוד העובדתי והנפשי של העבירה המאוחרת.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 15: היסוד העובדתי- המחדל

 

התנהגות יכולה להעשות בדרך אקטיבית על דרך המעשה או על דרך המחדל. העובדה שמחייבים אדם לעשות פעולה מעייפת אותו, עדיף לתת הוראה של "שב ולא תעשה". עדיף לפנות אל אדם בדרך של אל תעשה כי אם תעשה תהיה עבריין. רוב העברות הפליליות הם מסוג אל תעשה, כדי לא להיות עבריין מצווה אדם להימנע מלעשות התנהגות מסוימת. יש ערכים שלא מצליחים להגן עליהם בדרך של "אל תעשה" ולכן יש אובייקטים חברתיים שיש לחייב את האדם הנוגע בדבר לעשות דבר מסוים שרוצים שיעשה אותו על מנת שהאובייקט יוגן יותר טוב או לא יפגע. התנהגויות אלה שהם עדיין חריג הם העברות המחדליות- התנהגות על דרך המחדל- קום ועשה כי אם לא תעשה תהפוך לעבריין. הדוגמא המוכרת: התנהגות של אי מניעת פשע לפי ס' 262 לחוק העונשין "מי שידע כי פלוני זומן לעשות מעשה ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו- מאסר שנתיים" – היא אומרת לנו להתערב בקשר עם הזולת כדי למנוע עשיית פשע ע"י הזולת. אנו לא אוהבים שמאלצים אותנו להתערב בזולת, נוח לנו להשקיף ולא לעשות כלום. אך החברה החליטה שלא ניתן להטיל הכל על המשטרה שתעשה. על החברה לעזור, ולכן אם ידוע לנו שהזולת מתכוון לעבור עבירה, לא כל עבירה- רק עבירה רצינית חמורה שידוע שהזולת עומד לעבור , עבירת פשע להבדיל מעבירה של אבון וחט. העבירה של פשע זה מעל 3 שנות מאסר. אם ידוע שהזולת מתכוון לעבור כזאת עבירה חמורה עליך לעשות  כל שביכולתך על מנת להפסיק פעולה זו. אם מישהו מאיים עלי, יש עבירה , אך יש לי הגנה, החברה סולחת לי בגלל הכורח. החברה חוששת להתערב אצל אותו אדם בגלל מה שהוא עלול לעשות להם מכיוון שעבירות אלה בד"כ קשורות לעבריינים ולמשפחת הפשע, לכן במקרה כזה החוק אומר שהוא לא מחייב להתערב פיזית, אלא ניתן לדווח לשלטונות על כך שאתה יודע שעומד להתבצע פשע או כבר מתבצע פשע. החוק לא מתכוון להפוך את האזרח לגיבור ולהתייצב מול אותו אדם ולהפסיקו, אך במקרה כזה במקום שימשיך להרוג אנשים, תן למשטרה את המידע שהולכים לעשות כאלה דברים על מנת שהרשויות ינסו לטפל.

בפועל ישנם מעט מאוד מקרים מוכרים של העמדת אנשים לדין על עבירה של אי מניעת פשע.

דוגמה נוספת: ס' 285 " אי מילוי חובה רשמית- עובד הציבור נמנע במזיד למלא חובה המוטלת עליו על פי דין , דינו- מאסר שלוש שנים, זולת אם היה מילוי החובה כרוך בסכנה גדולה מזו שאדם בעל כוח ומרץ רגילים יכול לעמוד בה" – כשנתקלים בנסיבות מאיימות , אף אחד לא מצפה שתתגבר על הפחד ותעשה את הדברים מתוך סכנה עצמית. עבירה נוספת ס 362 מדבר על הזנחת ילדים ומושגחים אחרים. החוק מדבר גם על הורה, הוא מזכיר לנו את חובותינו שבטבע. ישנם המון מקרים של נטישת הורים את ילדיהם וההפך. יש הרבה אנשים המתנערים מחובתם, סעיף זה חל על כל אותם מערכות של יחסים שמושגחים על ידי אנשים אחרים, זוהי לא רק מערכת שהטבע יצר אותה אלא גם מערכות שנוצרו על פי דין או על פי חוזה (לדוגמא אם אדם לקח על עצמו תמורת תשלום להשגיח על זולת שאינו יכול להשגיח על עצמו, הוא חייב לעמוד בסטנדרטים של דאגה לקיום מינימלי לאותו אדם, גם אם הדבר נובע רק מהסכם ולא מקשר אחר. די בכך לגרום לו לעמוד בהתחייבותו ) להפרת החובה יש היבט פלילי. זוהי דוגמא לעבירה מחדלית שכדי להימנע להיכשל בה, כל המשגיחים למינהם חייבים לעמוד בסטנדרט של סילוק סכנה מאותו אדם (בריאותית או אחרת) שכרוכה בהשגחה עליו.

דוגמה נוספת ס' 64 א לפקודת התעבורה – הפקרה אחרי פגיעה- במהלך תאונה לא עצר המעורב בתאונה ונמלט מהמקום. סעיף זה מחייב כל המעורב בתאונה (לאו דווקא אשם בתאונה) לעצור במקום התאונה ולהושיט עזרה, העזרה לא חייבת להיות עזרה של טיפול רפואי אלא על ידי קריאת עזרה לאותם רשויות לבוא ולהושיט עזרה. אם לא עוצרים ונמלטים מהמקום סעיף זה מפליל התנהגות זו ע"י עונש כבד ושלילת רישיון.

לא תמיד פשוט לזהות שאנו עומדים בפני עבירה מחדלית- לדוגמא התנהגות של גניבה ס' 383 א1– הגדרת הגניבה- יש כאן חובה לעבור דרך הזזתו של החפץ ממקומו ונטילתו, הדבר חייב להיות מלווה בכוונה פלילית, מטרה, לשלול את החפץ מבעליו לעולמים. סעיף קטן ג'1ד "אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל" אם אדם נכנס למתחם שהוא מתחמו של אדם אחר ושם הוא רואה טבעת יהלום, אם לא יעשה כלום לא קרה כלום, השאלה היא האם חייב לעשות משהו על מנת להחזירה לבעליו? הוא יכול להתחשב כגנב גם אם לא התכוון לגנוב כי עכשיו נפלה לידיו ההזמנות, נפלה לידיו הטבעת, הוא יודע שניתן לזהות את בעלי הטבעת ולא עושה זאת, הוא לוקח את הטבעת מתוך הבנה שיש לה בעלים והוא לא פועל על מנת להחזיר את הטבעת לבעליו. חוק השבת אבידה תשל"ג 1973- החוק מסדיר את הנושא של השבת אבידה , סעיף 2 לחוק אומר :"המוצא אבידה ונוטלה חייב להשיבה לבעלה…" אם לא מדובר בדבר זניח (הדבר קשה להגדרה כי יש דברים בעלי ערך סנטימנטאלי)  החוק בא לקבוע הסדרים מה צריך אדם לעשות כשהוא מוצא דבר השייך למישהו אחר. כשמוצאים דבר השייך למישהו אחר חייבים לגרום לכך שינסו לחפש את בעליו של אותו דבר. חייבים לדווח למשטרה ולפי הוראותיה להפקיד את הדבר אצלהם על מנת שהם יחפשו את הבעלים או הבעלים יגיעו אליה. החוק ממשיך ואומר אם כעבור מספר חודשים הבעלים לא מגיע אתה רשאי לתבוע לעצמך את הבעלות לאותו חפץ. יש כאן הוראה של התנהגות בדרך מחדלית- אם לא תודיע , אם לא תחזיר את האבידה אתה הופך להיות עבריין.

גנב יכול להיות על פי 2 אופנים: על דרך של מעשה (נושא ונוטל) ומצב מחדלי (לא לוקח אבל נמנע מלהחזיר, מלעשות מעשה שהחוק מצווה עליו). לא תמיד פשוט לזהות את צורתה של ההתנהגות שבה אנו מטפלים. בריחה ממשמורת ס' 257 לחוק העונשין : "הבורח ממשמורת חוקית… דינו 7 שנים בכל מקרה אחר 8 שנים"- בני סלע , דינו 7 שנים. מתברר שזוהי לא הדרך היחידה לברוח ממשמורת. מה דינו של אדם , אסיר בחופשה או שיצא לעבודות חוץ ולא חזר בתום החופשה או בתום העבודות? זהו לא רק אקט של נטישה ממשמורת אלא גם אי חזרה אל המשמורת, יש לעשות מעשה פוזיטיבי של חזרה מן העבודת חוץ אל מתקן הכליאה אחרת נחשב כמי שברח ממשמורת חוקית. הוראה 236 לפקודת בתי הסוהר מדברת בדיוק על נושא זה.

ס' 122 123 לחוק השיפוט הצבאי- אי ציות לפקודה.

די בכך שהמחוקק קבע לא תעשה ועשית. לגבי מחדל לא די בכך שאתה מצביע שהתנהגות מסוימת היא אסורה מבחינה מחדלית אלא צריך בגלל שמדובר בהתנהגות שכדי לא להיכשל בה יש לעשות משהו, צריך להצביע על מקור החובה. הרבה פעמים החובה נלמדת מסעיף העבירה עצמו (דוגמת ס' 262 אי מניעת הפשע) ולעיתים החובה נלמדת ממקור חיצוני לאותו סעיף. מיקומה של החובה לא חייב תמיד להיות בתוך הסעיף שיוצר את העבירה ( דוגמא: העבירה של גרימת מוות ברשלנות ס' 304- הוא לא אומר לנו יותר מאשר שאם אדם גרם ברשלנותו למותו של הזולת דינו…) מתברר שהמושג גרימה יכול להתפרש הן על דרך המעשה והן על דרך המחדל. על דרך המעשה כאשר מישהו נוהג ברכב ולא ער לסביבה וגורם למותו של אדם- פגעתי במישהו בדרך של מעשה שאסור היה לי לעשות אותו, מאיפה החובה הזאת עולה? היא עולה במקרה זה ממושג הרשלנות מבחינת התכנים שלו, מהם חובותיו של האדם מן הישוב, מה הוא מחויב לעשות על מנת לא להחשב כרשלן, מתברר שהיקף זה נלמד מתוך הדין האזרחי- סעיפים 35 ו 36 לפקודת הנזיקין בעבירת הרשלנות מגדירים את היקף החובה והפסיקה האזרחית משמשת גם כבסיס לדין המשפט  הפלילי. בעבירת מחדל לא תמיד מוצאים את מקור החובה בסעיף עצמו.

מאיפה לומדים על היקף החובה? מתברר שישנם סעיפים אחרים בחוק העונשין שמסבירים את היקף החובה הזאת. עד לתיקון התלבטו בתי המשפט באופן תדיר האם התנהגות מסוימת שהם פוגשים בחוק היא התנהגות שניתן להיכשל בה רק על דרך המעשה או גם על דרך המחדל? ישנם עברות שניתן להיכשל בהם ע"י שתי הצורות. מאז שנת 84' הדבר בא לפתרון, כשהולכים לבדוק את הגדרת המחוקק מה זה המושג מעשה מתברר שנתן דעתו לכך בסעיף 18 לגבי המבנה היסוד העובדתי. 18 ב אומר לנו "מעשה לרבות מחדל אם לא נאמר אחרת" מה זה מחדל ? סעיף קטן ג מגדיר מחדל :"המנעות מעשיה.. לפי כל דין או חוזה" מחדל יכול לנבוע אין מהוראתנו מפורשת של דין שמטיל עלינו חובה או מכוח חובה שגם כן יצרה עבורנו חובה. רופא לדוגמא הנוטל על עצמו לטפל בחולה חייב להשגיח על המטופל על ידו מכוח החוזה ולא מכוח שום הוראה אחרת. אם אדם מתמוטט בפתח ביתו של רופא, הרופא אינו חייב בטיפול (עד לאותו החוק של לא תעמוד על דם רעיך). שבועת הרופאים היא במישור האתי. מבחינה פלילית לא קמה חובת הצלה לאותו אדם, הדבר השתנה עם חקיקת החוק לא תעמוד על דם רעיך. סעיף 18 מדגיש שבמרכז המחדל זה הימנעות מעשיית מעשה שהיית חייב לעשות לפי כל דין או כל חוזה.

לפני שנת 94 לא היתה חובת המפקד להגן על חייליו – אין חובה כזאת, היא לא כתובה בשום מקום. זה דבר הברור מעצמו לפחות למפקדים. החובה קמה מכוח הסטטוס של האדם- במקרה הזה מפקד. עצם המושג מפקד מקים מתוכו חובות גם אם הם לא כתובים, הוא חייב לדאוג לשלום חייליו וחייב להצלתם.

הגדרת הדין כוללת גם את פסיקת בתי המשפט. אם בית משפט יקבע כחלק מהפרשנות שלו את אותה הוראה בחוק שההוראה יש להבינה גם ככוללת חובת עשה אז למעשה מדברים על קיומה של חובה מכוח הדין. פסק דין גרינוולד – אותו אדם שנתבע בהוצאת דיבה. המוסר לא מהווה מאגר להטלת חובות על בני אדם. הותירו את נושא זה לנחלה הפרטית של כל אחד מאיתנו על מנת לא לחייב אדם.

היקף חובת ההצלה ולא תעמוד על דם רעיך:

ס' 262 בהקשר מיוחד של פסק הדין של מרגלית הר שפי .

הנושא הבא: רכיב התוצאה ובהקשר לתוצאה נתמקד בקשר הסיבתי.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

הרצאה 18.12.06

העבירה המחדלית המשך…

יש לחייב בני אדם לעשות דברים על מנת שלא יחשבו כעבריינים.

העשייה עוברת דרך יצירת חובה שמקורה בדין או בהסכם. ללא קיומה של חובה אין בסיס לאותה עבירה מחדלית- כלומר, ביסודה עומדת ההבנה כי קיימת חובת "עשה", הפרת חובה זו יש בה כדי לגבש את אותה עבירה בחוק.

חובת הצלה

יש הבדל בין חובה חוקית למוסרית. החברה ביקשה לקרב את שתי החובות, אך לא תמיד בהצלחה. כיום, נראה שאין חובת הצלה כללית, אף אחד לא חייב בהצלתו של הזולת כחובה משפטית. חובות כאלו היו קיימות בעבר בשל יחסים מיוחדים בין בני אדם, חובות הנובעות מסטטוס מיוחד (חובת הצלה של הורה את ילדו, חובת הצלה של מפקד את פקודו..). אלו יחסים שמשום קיומם המשפט הניח שחלק מהחובות המוטלות על אותם אנשים הם גם חובות הצלה. המקור להנחה עבר דרך פרשנות הדין.

חובת ההצלה היתה שמורה למערכות של יחסים שניתן לזהותם מראש ובשל הזיקה המיוחדת בין אותם בני אדם הנחנו את חובת ההצלה. אך לבד ממערכות מיוחדת אלה לא היתה חובה כללית המחייבת כל אדם בחברה להציל את זולתו גם כאשר ניתן היה בידו לעשות זאת וגם כאשר העשייה לא סיכנה אותו, גם אז "חוק השומרוני הטוב" לא חל. אנחנו לא אימצנו כלל זה ככלל מוסרי המחייב מבחינה משפטית, אלא הלכנו אחר המשפט המקובל האנגלי שגם שם לא היתה קיימת חובה כללית (חובה של השומרוני הטוב).

היה מתח מתמיד בין היקף החובה המשפטית של ההצלה לחובה המוסרית עד אשר איש המפד"ל, חנן פורת יושר ראש ועדת החוקה, אמר שמצווה היא להציל חיי זולת אם הדבר אפשרי ורצה לקרב בין החובות, והצליח לשכנע את הכנסת לאשר את הצעת החוק שלו הנושאת את השם "לא תעמוד על דם רעך". הכנסת המשיכה להניח כי נושא זה צריך להיות מוסדר במישור אחר (מוסרי- בין אדם לחברו) ולא חוקי, ואין לכפות על אדם לצאת לעזרת זולתו.

גם מישהו שמצא לעצמו לצאת לעזרת הזולת- החוק לא תמיד יסתכל בעיניים מבינות על כך כי פעמים יכול למצוא עצמו מואשם בעצמו בעבירה פלילית של פגיעה באדם אחר (אדם שעובר ברחוב ורואה איך מתנפלים על מישהו, אדם כזה עשוי להסתכן אם גרם נזק למתקיף). אם האדם ניזוק בעצמו כתוצאה מההתערבות לא יהיה רשאי לקבל פיצוי על הנזקים שנגרמו לו – מהמדינה.

בשנת 94' כאשר הוחלף החלק המקדמי והכללי של חוק העונשין, תוקנה ההגנה הידועה בשם "הגנה עצמית" עד אז כדי לזכות אדם יש להוכיח לא רק שפעל תחת יסודות הגנה עצמית אלא גם שאם נחלץ לעזרתו של מישהו אחר היתה עליו חובה לעשות זאת. ב 94, ההגנה מתוקנת ע"י כך שמוחקים ממנה את אותה דרישה קדומה שאדם יוכיח זיקה בינו לבין האדם שהוא יוצא להגנתו ומפה והלאה הכנסת מכירה בזכותו של כל אדם להיחלץ לעזרתו של אדם אחר. במקרה כזה, האדם הנחלץ לעזרה יהנה גם הוא מהגנת החוק הפלילי אם אכן יוכיח שהנסיבות שבהם התערב הם נסיבות של הגנה עצמית (לא שלו אלא של הזולת). יצא להדוף התקפה שלא כדין, ולכן זכאי להנות מההגנה של החוק. החוק האזרחי תוקן על מנת לאפשר מתן פיצוי לאותו מציל אם הוא אכן נחלץ להציל את הזולת ונפגע תוך כדי כך, חוק המוסד לביטוח לאומי אמור לפצות אותו. אם האדם רוצה לצאת להצלת הזולת המדינה תגן עליו- אין כאן חובה הצלה יש הכרה בזכותו של אדם לעשות זאת אם הוא רוצה (מעין תמריץ לגלות מידות טובות ולצאת לעזרת אלו שניתן להצילם).

בשנת 98' חל מהפך נוסף כשאברהם פורת הצליח להביא את הכנסת להכיר בחובה כללית של הצלה, הכנסת עדיין היססה להסכים שזה יהיה נכון שמדינת ישראל תעשה מפנה כזה , הפשרה היתה שאי מילויה של החובה לא יביא את האדם המפר לשאת בעונשים כבדים. בחוק ישנם התניות רבות כדי לאשר קיומה של חובה כזאת.

חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח- 1998:

1.חובת הצלה והושטת עזרה :

(א) התנאים : שהאדם יהיה עד לארוע, שהארוע יהיה פתאומי שבמסגרתו מתקיימת סכנה חמורה ומיידית לחייו, ביכולתו של המציל להגיש עזרה, שאין בהתערבות זו כדי לסכן את המתערב בעצמו (את המציל), אין בהתערבות זו כדי להגדיל את הסכנה לאדם הנזקק לעזרה.

כאשר אדם מתפקידו וחובתו להציל, אין מחובתו כאשר אינו בתפקיד.

(ב)- על פי האמור , במקום להתערב אישית אדם יכול לצאת ידי חובה ע"י כך שיקרא לרשויות וינסה להציל את אותו אדם. הרופא אינו חלק מאותם רשויות שניתן לפנות אליהם, הדבר לא יפטור אותו אלא אם יגיד שלא יכל להצילו כי אין לו ידע להציל.

הבעיה בחוק: היכולת לאכוף אותו. מהי הסנקציה שהמחוקק קובע בשל הפרת חובה זו?

ס' 4 עונשין :"העובר על הוראות סעיף 1 לחוק זה, דינו- קנס". הקנס יכול לעמוד על 10,000 ₪.

החוק הוחל בשנת 98' עד היום, לא תיקנו ולא אכפו אותו בשל הפרת חובה.

הדבר מביא את מדינת ישראל להיות מדינה מתקדמת מצד אחד ומצד שני חוץ מהצהרה אין כאן שום דבר שניתן להיאחז בו.

החוק הוא פלילי (הקנס הוא פלילי יש כאן הטלת סנקציה).

האם זה מתפקיד הכנסת לאכוף מוסר או להשאיר לחברה להתעסק עם זה?

כאשר המוסר הוא תועלתני (שאכיפת המוסר תגרום לרוב החברה להיות יותר מאושרים יש טעם באכיפה) אם לא- מדובר במוסר פרטי.

יש כאן נסיון של הכנסת לשדר לעם שהם אוכפים משהו מדין תורה על אנשים חילונים. ישנו החשש של הכנסת שהחוק לא יעמוד במבחן המציאות.

החובה נובעת מתוך החוק עצמו- החוק מקים את החובה עצמה.

 

עבירה של אי מניעת פשע- ס' 262 : החוק תוקן לאחרונה לעניין הטלת חובות אם אנו יודעים כי קיימת התעללות בחסרי ישע גם אז החובה לדווח על כך. יש לקרוא סעיף זה עם סעיף 368. הדומה למקרים הוא שמטילים חובה על אדם לעשות מעשה על מנת או להפסיק את הפשע או להביא את הרשויות לדעת על קיומו של פשע המתבצע או על כך שהתבצעה עבירה של התעללות בקטין או בחסר ישע על מנת שהדבר יחקר בידי הגוף המוסמך ושהדברים יפסקו. באמצעות סעיפים אלו אנו עוזבים את אותה תפיסה קודמת שעל פיה אין לדרוש מאנשים להתערב בעניינים של אחרים, ואין לדרוש מאנשים שיהפכו לכלי עזר בידי הרשויות באכיפת החוק.

גם החוק הקודם חייב אדם ששוט פונה אליו בבקשת עזרה להעתר לבקשת השוטר ולהגיש עזרה ואם לא יעשה כן יחשב כאדם שעבר עבירה על החוק. פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) 1969– עדיין אין בהוראה זו כדי להקנות תפיסה יותר רחבה שאדם חייב להתערב אצל הזולת על מנת להפסיק אצל הזולת קידומה של עבירה.

ההנחה היא כי אין למשטרה את האפשרות להגיע לכל מקום בכל זמן ולדעת על פשע המתוכנן או מתבצע, מצד שני ישנה פה תפיסה מוסרית תועלתנית שאם האזרחים יהיו מעורבים בהפסקת הפשעים החברה תצא נשכרת מפעולה התערבותית שכזאת. (פסק דין הר-שפי) בחברה היהודית הדבר נתפס כהלשנה (למלשינים לא תהיה תקווה), תפיסה מקראית זו היתה נכונה בחברה הגלותית, במדינה שלנו אין חיים בין גויים אלא בעם שלנו ולכן אין סיבה להמשיך ולהחזיק בתפיסה גלותית זו. חיים כהן והשופט חשין אינם אוהבים סעיף זה, חשין כותב בפסק דין הר שפי לא מתרשם מידי מצדקת קיומו של סעיף זה.

אדם לא חייב להסתכן בעצמו כדי להפסיק פשע שהוא עד לו, גם הסעיף עצמו וגם פסיקת ביהמ"ש מבהירים זאת, יש צורך באנשים רגילים שאם לא מסכנים עצמם יועילו לעשות בעצמם או ע"י הרשויות להפסיק את אותו פשע.

האם אדם היודע שזולתו מתכוון לעשות פשע אך אותו זולת הוא אחד מראשי הפשע האם תהיה לו הצדקה שלא ידווח? והאם יש פטור כאשר מדובר בבני משפחה?

התשובה היא שלא. ס' 260 – מסייע לאחר מעשה : במתן מזון, מסתור, קניית הרכוש הגנוב וכו', אך כאשר מדובר בבן משפחה אי אפשר לבוא בטענות לבן משפחה שהיה נכון להסתיר את בן משפחתו שעבר עבירה. לא כך כשמדובר בידיעת בן משפחה אחד בידיעה שבן משפחתו עומד לעשות פשע.

אין בעניין של פחד מפני כדי להוות הגנה מפני החוק, כפי שנראה בפסק דין הר-שפי, שהוא צמצם מאוד את היקפה של חובת הדיווח.

אדם הסוגר את עיניו לפשע כמוהו כאדם הידע את המציאות.

חשין: אין להחיל את תחליף זה על עבירה שאנו עומדים לפניה משום שיש אצלו רתיעה לקבל את העבירה כמובנת מאליה. מדובר בהטלת חובה על אדם שקמה רק אם ידע, הידיעה בד"כ מתייחסת לדברים שאני עושה לא כך המקרה הנ"ל יש חובת מודעות ביחס למה שמישהו אחר עומד לעשות.  זומם- מפרש חשין כידיעה ממש, זומם, לא חושד אלא יודע שפלוני עומד לעשות מעשה פשע.

הר שפי ידעה בפועל, טענה שחשדה כי יגאל עמיר עומד לעשות מעשה. המטרה למנוע מאדם להגיד "חשדתי", תשובת המחוקק תהיה למה לא בדקת את החשד, והעובדה שלא בדק את החשד כי לא רצה אומר כי סגר את עיניו. לפי חשין, אדם החושד שאדם מתכנן לבצע פשע לא חייב לדווח למשטרה.

מוטב לאדם החושד שחברו מתכוון לעשות פשע לדווח לרשויות מאשר לגלות שחשד זה הפך להיות מציאות של ממש. לפי חשין, עצימת עיניים לא מקבילה לידיעה של ממש.

הר-שפי, צמצום העבירה על פי קביעת בית המשפט, ממשיכה את אותו קו שמרני- מסורתי המבקש להגביל הטלת חובות על בני אדם בהתערבות אצל אחרים. אם נשתחרר מהתפיסה של "הלשנה" יכול להיות שנצליח להבין יותר את צדקתה של חובה זו, אם לא, נמשיך לחפש בדרכי פרשנות כיצד לצמצם את העבירה של מניעת פשע.

ס260 הפטור ניתן לזיקה מסוימת של בני משפחה (בני זוגו, הורה או ביתו) ולא קירבה רחוקה יותר. כאשר מדובר בקרוב שלא מהדרגה הראשונה, אין להם פטור, הם חייבים לדווח לרשויות.

262 לגבי בני סלע העבירה כבר בוצעה. האם צריך להימנע מלהעניק לו מקלט? התשובה היא כן, מפני שיש עבירה של סיוע לאחר מעשה וקרוב המשפחה לא נהנה מפטור מנושא זה.

לסיכום העבירה המחדלית:

עסקנו בשאלת העבירה המחדלית על מנת להבין מהי אותה התנהגות הנדרשת ביסוד העובדתי שחייב להתקיים בכל עבירה. ההתנהגות יכולה להיות או פוזיטיבית, אקטיבית ע"י מעשה או ע"י מחדל. לגבי מחדל, התנאי להתנהגות מחדלית שתצביע על קיומה של חובה שהפרת.

 

מחדל- ס' 18 ב– התנהגות יכולה להיות או במעשה או במחדל. כל עבירה שניתן לבצע אותה במעשה וניתן לבצע אותה במחדל. (מחדל- הרעבה, מעשה- רצח).

298 עברת הריגה :"הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם"- הסעיף אומר מפורשות כי הריגה במעשה יכולה להיות גם הריגה במחדל. לגבי רצח- "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם" אין הפרדה מפורשות בין המעשה למחדל אך בגלל ס' 18 ב אפשר להבין שכל מעשה ניתן לעשותו במחדל.

ס' 18 ג– כדי להטיל אחריות פלילי תעל אדם צריך להראות שהייתה לו חובה לפעול על פי כל דין או חוזה. אי אפשר להעניש על מחדל אם לא מוצאים חובה לפעול בדין או בחוזה. אם לא מוצאים את החובה לפעול לא ניתן להטיל עליו אחריות פלילית.

הסיבה לסייג שצריך למצוא חובה בדין או בחוזה זה בגלל שיש לנו אינסוף מצבים שאנו יכולים לעשות משהו כדי למנוע מעשים מזיקים. לדוגמא: אדם שרואים ברחוב שלידו שלט שהוא צריך כסף לתרופות, אם לא נתרום האם ניתן להאשים אותנו בעבירה של גרימת מוות? ס' 18 ג' עונה על השאלה – רק אם נראה שהיתה לנו חובה שנמצאת בדין או חוזה נהיה אשמים. אם רק מבחינה מוסרית היינו צריכים לתרום כסף לא ניתן להעמיד לדין.

מה זה דין או חוזה?

חוזה- צריך לבדוק האם הנאשם היה צד בחוזה שהטיל עליו חובת פעולה. לדוגמא: אדם עובד במציל בחוף הים, מתרחץ במים מתחיל לטבוע, המציל לא רואה שהאדם תובע ולכן לא הציל אותו, רוצים להאשים את המציל בגרימת מוות ברשלנות. האם גרם את המוות במעשה או מחדל? הוא גרם במחדל- הוא לא עשה משהו- לא נכנס למים להצילו. יש לחפש אם יש לו חובה בדין או בחוזה. את החובה שלו ניתן למצוא בחוזה- חוזה העסקה בינו לבין מקום עבודתו ותפקידו להציל אדם טובע. חוץ מהחוזה המפורש, יש חוזה בין המציל לכל אדם הנכנס למים, כאשר הוא נכנס למים בידיעה שאם יקלע למצב יציל אותו המציל.

דוגמא נוספת: שמרטף שלא שם לב כי הילד נפל, ניתן להרשימו ברשלנות כי קיים חוזה בינו לבין ההורים האומר כי עליו לשמור על הילד מכל רע ולדאוג לו בזמן העדרותם. החוזה לא חייב להיות בכתב יכול להיות גם בעל פה.

דין- חוק הפרשנות מגדיר את המילה דין :כולל את כל סוגי החקיקה, חוקים פלילים ושאינם פליליים. פסקי דין אינם נחשבים כדין ולכן נבדוק אם הפסיקה לוקחת חובת פעולה שקיימת בחוק או שהיא יוצרת חובה שיפוטית חדשה. אם זהו פירוש חוק קיים- זה ייחשב לדין. אם הפסיקה יוצרת חובת עשייה ואינה קשורה לדין- אין פה מקור שנחשב לדין בעבירת מחדל.

פס"ד לורנס- האשימו את האדם בגרימת מוות ברשלנות, השאלה היתה אם הוא אשם? ואמרו שכן כי חובת הפעולה שלו נבעה מכך שיצר מצב מסוכן. הוא יצר בחקיקה שיפוטית חובה לפעול. אדם שיצר מצב מסוכן צריך לפעול כדי למנוע מאחר את הסכנה. אם אותו אדם החליט להשתתף במשחק ולעודד את הנער לשחק גם הוא יצר מצב מסוכן והיה עליו לוודא שלאותו נער לא משתקף מצב מסוכן.

היום לא ניתן להשתמש ביצירת מצב מסוכן כי זהו לא דין. פסק הדין היה לפני התיקון, לפני שהחלק המקדמי והכללי נכנסו לתוקף.

מקורות חובה לפעול יכולים להימצא בכמה מקומות:

  1. על פי דין או חוזה
  2. יכול להיות בתוך הגדרת העבירה עצמה – האיסור על אדם לעשות מעשה מסוים או על דרך המחדל. ס' 269 – העבירה מוגדרת על דרך המחדל . ההתנהגות: לא נקט את כל האמצעים הסבירים. פסק דין הר שפי– סעיף העבירה מהווה מקור חובה לפעול. ס' 362- גם כן עבירה המוגדרת על דרך המחדל, ס' 285.
  3. סעיפי חובה כלליים– לא הולכים לסעיפים הקובעים עברות אלא יש לנו סעיפים כללים שתפקידם לקבוע חובת עשייה. דוגמא:ס'  322-326- תפקידם לקבוע חובת עשייה. 304- ניתן להאשים את ההורה ברשלנות או לפי סעיף 298 בהריגה.
    פסק דין איזנשטיין
    – הואשם סעיף 341, הואשם בעבירה של גרימת חבלה ואת חובת הפעולה לקחו מסעיף 326- הוא היה צריך לטפל בתריס בצורה זהירה יותר.
  4. הגדרת עבירה פלילית אחרת– מקור החובה לפעול בעניין עבירה מסוימת ניתן למצוא אותה בעבירה פלילית אחרת. דוגמא: פסק דין סמי– אדם שהורה לכמה אנשים למתוח חבל בין שני עמודים משני צידי הכביש והחבל נמתח בגובה נמוך מידי. כשמשאית עברה היא התנגשה בחבל, שני העמודים התמוטטו ואחד מהם נחת על ראש של שוטר שעמד במקום. האשימו את האדם בעבירה של חבלה ברשלנות ס' 341, הוא לא דאג לפקח שהחבל ימתח בגובה גבוה מספיק. את מקור החובה נמצא בסעיף 344 המחייב אדם להסיר מכשול בדרך ציבורית שהמכשול נובע מנכס שהוא מחזיק או מפקח עליו. ס' 344 זוהי עבירה בפני עצמה. ניתן לקחת את מקור החובה מסעיף 344 ולהלבישו על סעיף 341.
  5. הוראות פליליות שנמצאות מחוץ לחוק העונשין– דוגמא: ס' 64 א' לפקודת התעבורה, עבירה של הפקרה אחרי פגיעה, עבירת מחדל הנמצאת מחוץ לחוק העונשין, ניתן למצוא שם חובת עשייה. דוגמא נוספת: חוק לא תעמוד על דם רעך קובע בסעיף 1א חובת הצלה: "חובה על אדם לעזור לאדם אחר הנמצא לנגד עיניו…." זוהי חובת עשייה הנמצאת מחוץ לחוק העונשין. כדי להגיד שאדם חייב לפעול יש לבדוק שמתקיימים כל התנאים של 1א, שזה אירוע פתאומי, שנשקפת סכנה ממשית לחייו של אדם או לגופו או בריאותו, וכשהמציל יכול להושיט עזרה מבלי לסכן עצמו. יש כמה בעיות עם התנאים לחוק: תנאי של אירוע פתאומי- מתי האירוע פתאומי? דוגמא הכאת ילד זהו לא אירוע פתאומי. תנאי שמחייב אדם להושיט עזרה רק כשהוא לא מסתכן או מסכן את זולתו- לא ברור מתי יש לאדם סכנה. בעיה נוספת זה לגבי העונש- עונש נמוך, קנס. השאלה היא האם ניתן לקחת את חובת העשייה (חובת ההצלה) ולהגיד שכל פעל שאדם עבר על עבירה זו לא רק נעמידו לדין על סעיף זה אלא גם על עבירה אחרת. דוגמא: אדם לא עזר לאחר שטבע, ניתן להאשימו בגרימת מוות ברשלנות כשאת מקור החובה ניתן למצוא בלא תעמוד על דם רעך. פסק דין ויצמן: השופט חשין אומר שבמקרה כזה חובת ההצלה שחלה בחוק לא תעמוד על דם רעך מוגבלת רק על עבירה זו שדינה קנס כספי ולא ניתן לקחת אותה כמקור חובה לעברות אחרות. זוהי עבירה פלילית אך דינה קנס- הדבר מוגבל לחוק.
    לחוק לא תעמוד על דם רעך יש בסיס מוסרי ולכן שנוי במחלוקת, אנו מחייבים את האדם להתנהג בצורה מוסרית.
  6. מקור חובה הנמצא בחוקים שאינם פליליים– פקודת הנזיקין, ס' 35,36 –עוולת הרשלנות, משתמשים בה בתביעות אזרחיות כאשר אנשים תובעים פיצויים, נפנה לעוולת הרשלנות ונגיד שאדם לא עשה מעשה שהאדם הסביר במקומו כן היה ובכך הוא התרשל . פס"ד לורנס -העוולה מורכבת מ 3 יסודות:
    1.חובת זהירות– יש להוכיח שהוא חייב חובת זהירות כלפי האדם שנפגע. דוג' חובת זהירות בין הורה לילד או רופא וחולה.
    2. התרשלות – לא התנהג כפי שהיה מתנהג האדם הסביר ולכן התרשל.
    3. נזק– היכולת להוכיח קשר סיבתי בין חובת הרשלנות ובין הנזק.
    בפס"ד לורנס היתה חובת פעולה. החובה מגיעה מ 2 מקורות. מקור ראשון: יצירת מצב מסוכן ומקור שני : דרך הרשלנות. כאשר אדם יוצר מצב מסוכן קמה חובת זהירות, בין האדם שנכנס לסכנה ובין מי שיצר את הסכנה. ברגע שהוא לא מנע את ההתרחשות הוא התרשל וניתן להאשימו מכוח הרשלנות.
    חריג: כאשר מדובר בגרימת מוות ברשלנות- ס' 304, לא לוקחים את מקור החובה מעוולת הרשלנות מכיוון שביהמ"ש פירש את היסוד של רשלנות כמו שהוא מפרש את עוולת הרשלנות (פס"ד לורנס). ב 304 חובת הפעולה נמצאת בתוך הסעיף עצמו למרות שאינו מוגדר על דרך המחדל.
    אך כאשר רוצים להאשים לפי ס' 341 לדוגמא, חבלה ברשלנות, לא ניתן להגיד שמקור החובה הוא בסעיף אלא יש למצוא את החובה בעוולת הרשלנות.
    פס"ד פרידמן, האדם שרב עם אשתו ודקר אותה במהלך הויכוח, היא סירבה לקבל טיפול רפואי ולאחר כמה שעות מצא אותה מתה כתוצאה מאיבוד דם. ביהמ"ש הרשיע אותו על דרך המעשה בהריגת אשתו וניתן להאשימו על דרך המחדל. מחדל- הוא לא דאג שהיא תטופל.
    חובת הזהירות בעוולת הרשלנות- אם בנאדם יוצר מצב מסוכן יש לו חובת זהירות כלפי מי שנמצא בסכנה. לא ניתן להאשים אותו כמו בעבר בכניסה למצב מסוכן בלבד.
    פס"ד מילר האנגלי- מדובר באדם שנרדם באכסניה תוך כדי עישון סיגריה ובשלב מסוכן הוא התעורר והבחין שהמזרון של המיטה עולה באש, במקום לכבות הוא עבר לחדר אחר והמשיך לישון. אחרי שהוא התעורר בשנית האש התפשטה ונגרם נזק. ביהמ"ש אומר שהוא יצר מסוכן עצם העישון שגרם לשרפה והיה עליו לפעול כדי לנטרל את הסכנה. בעובדה שהוא לא עשה זאת והתעלם מכך הוא הפר את החובה.  אדם שיוצר מצב מסוכן יש לו חובת זהירות.

עבירות מחדל- טבלה

דוגמאות למקורות חובה לפעול "לפי כל דין או חוזה" (סעיף 18(ג) לחוק העונשין
1) בהגדרת העבירה (מקור חובה בדין)
  • סעיף 95 – חיפוי על עבירה
  • סעיף 262 – אי מניעת פשע
  • סעיף 285 – אי מילוי חובה רשמית
  • סעיף 491 – סירוב להגיש עזרה
2) סעיפי חובה כלליים (מקור חובה בדין)
  • סעיף 322 – אחריות לחסרי ישע
  • סעיף 323 – חובת הורה או אחראי לקטין
  • סעיף 325 – חובת הממונה על מעשה שיש בו סכנה
  • סעיף 326 – חובת הממונה על דבר שיש בו סכנה (פס"ד אייזנצוייג)
3) בהגדרת עבירה פלילית אחרת (מקור חובה בדין) סיכון דרכים ציבוריות (סעיף 344, פס"ד סמין)
4) הוראות פליליות מחוץ לחוק העונשין (מקור חובה בדין)
  • הפקרה אחרי פגיעה (פקודת התעבורה סעיף 64א, פס"ד אפרתי).
  • חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998
5) חוקים שאינם פליליים (מקור חובה בדין) עוולות בפקודת הנזיקין. למשל: עוולת הרשלנות.
6) התחייבות חוזית (מקור חובה בחוזה)

 

מה בודקים בניתוח עבירה?

  1. דבר ראשון בניתוח עבירה יש לבדוק אם היא התנהגותית או תוצאתית על מנת לדעת אם צריך לחפש קשר סיבתי וכדי לדעת איזה יסוד נפשי.
  2. דבר שני בודקים אם רוצים להרשיע את האדם על עבירה שביצע על דרך המעשה או על דרך המחדל.
    אם על דרך המעשה- אין בעיה ממשיכים הלאה
    אם מחדל- לפי ס' 18 ג בודקים אם יש לו מקור חובה לפעול עפ"י דין או חוזה.
    יכול להיות שניתן להאשים אותו גם במחדל וגם במעשה במידה והוא גם עשה מעשה וגם השאירה למות.

 

מאסר על תנאי:

כאשר ביהמ"ש גוזר עונש יכול הוא להטיל גם עונש על תנאי ועליו להגדיר את התנאי

התנאי: שבתוך שנה מהיום לא תעבור את אותה עבירה.

אנו צריכים לבדוק שאם עבר עבירה, אם זוהי אותה עבירה או לא.

לדוגמא אדם עבר עבירה מסוימת ואומרים לו שתוך שנה אסור לו לעבור את אותה עבירה (עבירה על פי אותו סעיף) . במהלך השנה הכנסת מבטלת את הסעיף הזה וקובעת במקומו ס' אחר, מקביל. כמו פס"ד ג'אברין בטלו את ס' 4א , והסעיף עבר לס' 144 ד2. לא ניתן להפעיל במקרה כזה מאסר על תנאי, הם לא עברו על ס' 4 א אלא על 144 ד2. על ביהמ"ש להכריע האם מדובר באותה עבירה או לא.
דוגמא לגניבה בשוד- עבר עבירה ואומרים לו תוך שנה לא לעבור את אותה עבירה. שוד= גניבה +אלימות. תוך שנה הוא עובר עבירה של שוד ( לאחר שבפעם הראשונה עבר עבירה של גניבה) . על מנת לדעת אם זהו אותו מעשה ויש להפעיל את המאסר נבדוק את ההלכה.

 

פרק 16: החזקה

הגדרת החזקה בסעיף 34 כד לחוק העונשין

סעיף 8 לפקודת הסמים המסכנים [נוסח חדש]

הרכיב התוצאתי- ראשית יש לבצע הבחנה בין עבירה תוצאתית לעבירת מטרה

כאמור התוצאה הינה רכיב אופציונאלי. התוצאה היא אביזר, שהמחוקק בוחר להשתמש בו כדי להזיק באמצעות הגנה על אובייקט כלשהו.

עפ"י פרשנותו של דר' פלר, שביהמ"ש אימץ, האובייקט יש שיהיה פיזי ומכאן שהתוצאה יש שתהיה פגיעה באובייקט פיזי מוחשי.

 

ס' 112, עבירת הריגול: "מי שמסר ידיעה והתכוון לפגוע בביטחון המדינה"- אם כן האובייקט המוגן- הוא ביטחון המדינה. לכאורה מדובר בעבירה תוצאתית למנוע פגיעה בביטחון המדינה בעקבות ריגול. ביטחון המדינה איננו פיזי, אלא אובייקט חברתי והפגיעה בו איננה עוברת ברכיב התוצאה. אם אכן מדובר ברכיב חברתי אין צורך להראות שהתקיימה פגיעה בפועל. דוגמא זו נכלל תחת קטגוריה של "עבירות המטרה" ולא התוצתיות- די שאדם שם לו למטרה ליעד לפגוע בביטחון המדינה, ע"י מסירת ידיעה/ ידיעה סודית. העבירות הללו של ריגול וריגול חמור משתכללות על ידי כך שביהמ"ש מסר ידיעות מתוך אותה מטרה, בין שהושגה ובין שלא הושגה– הביאה לפגיעה או לא. כלומר כדי להרשיע את אותו אדם אין להוכיח תוצאה של פגיעה בפועל, אלא די להוכיח את כוונתו.

לעומת זאת, לגבי עבירה בהן האובייקט המוגן הינו פיזי, כגון: חיי אדם. לא ניתן להרשיע אדם בגין "הריגה", אלא ע"י שאותה התנהגות אסורה הביאה בפועל לפגיעה בחיי האדם והריגתו, דבר אשר נעשה בניגוד להוראת ספציפית שקבע המחוקק- זוהי "עבירה תוצאתית". אין להסתפק בטענה שזו הייתה מטרה והמטרה צלחה, והוא רק נפצע. יש להוכיח את התוצאה- הפגיעה הממשית באותו אובייקט. לכל היתר ניתן לעסוק בניסיון לפגיעה, ולא בהשלמת העבירה, היות ולא התקיימה עבירה מוגמרת.

מיקוד המחוקק בעבירות המטרה למנוע סכנה פוטנציאלית ולא בסכנה ממשית- בפועל. מדגיש ואומר בעבירת הריגול בין שמסר מידע אמת או שיקרי. לצד עבירה כל עבירה תוצאתית או מטרה יש ניסיון לביצוע העבירה.

 

 

הרכיב התוצאתי לעניין ההתנהגות שבמחדל:

 

  1. עבירות ההחזקה
  2. עבירות המיצב

 

עבירות ההחזקה שהדיון בהן מתקשר לעניין המחדל, היות ומדובר בהתנהגות שבמרכזה עומד מחדלו של אדם להימנע מלעשות דבר, לאמור לא להחזיק בראשותו דבר. האיסור להימצא במצב של החזקת דבר, כגון: הרכיב התנהגותי בהן איננו פאסיבי, כפי שהוא נראה במבט ראשון. העונש לא ניתן משום שבראשותנו מצוי דבר האסור להימצא. כנבחן את טיבה של התנהגות זו, לפי מה שהמחוקק מכוון אליו- התנהגות המאפשרת לאדם לשלוט בדבר, שאסור לשלוט בו. כגון: סעיף 7 א' לחוק אחזקת הסמים – האוסר להחזיק שלא כדין, ללא היתר, סם מסוכן וכן החוק מפרט רשימה של סמים מסוכנים. החזקה משמעותה- השליטה של אדם באותו סם, האסור בהחזקה.

 

למונח מצויה הגדרת מחוקק, בסעיף 34 כ"ד לחוק העונשין, מונח ההחזקה מוגדר ע"י המחוקק: "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו בין אם לאו. ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם או בהסכמה של השאר יראו כמצוי בידיים של כל אחד ושל כולם כאחד".

מהגדרה זו עולה שכדי להיחשב בהחזקה אדם צריך שתהיה לו שליטה בדבר מסוים. אין זה חשוב שאותו חפץ ייצא בראשותו הפיזית דווקא, אלא יתכן ומבחינה גיאוגרפית יתכן שיתקיים מרחק גדול, אך אם הוא יכול לקבוע באופן אפקטיבי מה יקרה לאותו דבר, היינו הוא שולט בו, כמחזיק בו. לדוגמת הסמים. הוא נקרא: "מבחן השליטה האפקטיבי".

 

 

 

כמו כן יכול שההחזקה תהיה ביד יחיד, או בידי מספר אנשים, בהחזקה קולקטיבית. בכדי שכל אחד ייחשב כשותף: לכל אחד בנפרד יש את היכולת לקבוע מה יקרה לאותו דבר האסור בהחזקה- לקבוע את גורלו.

 

לא די במציאת חפץ / דבר במקום השייך לאדם מסוים, אלא יש להוכיח שהוא נמצא שם בידיעתו ובהסכמתו.

כלומר: חייבת להיות מודעות להחזקה זו. ככל שהמקום נחשב פרטי ואינטימי לאדם כך קמה חזקה גדולה יותר לגבי הימצאותו בידיעתו, ואז נטל ההוכחה להוכיח אחרת מועבר לנאשם, הוא צריך להוכיח שלא הייתה לו המודעות להימצא במקום זה. כך לדוגמא סמים הנמצאים בבגדיו של אדם, בחדר פרטי ואינטימי שלו וכדומה. דוגמא נוספת רכב אישי שעובר עבירה פלילית שלא בעליו נוהגים בו, על הבעלים להוכיח אחרת, כמו בפס"ד מודיעים.

 

דוגמא נוספת סעיף 409, החזקת מכשיר פריצה, דינו מאסר 3 שנים, אלא ייתן הסביר סביר. למרות שזה נחשב לחלק ההכנה, כביכול. עליה ככלל לא נענשים. ואילו בשלב זה מענישים על הכוונה העתידית. החזקת כלי ירייה בלא רישיון, עצם ההחזקה של הכלי נשק /חלקי נשק/ תחמושת יהוו עילה להעמדה לדין. לכאורה נענשים על מעשה פאסיבי, רק על הימצאו ללא שימוש בו. אולם הראיה ההתנהגות שהביא לעצם הימצאותו של הדבר האסור היא העומדת במרכזו של עניין-

 

אותה שליטה בדבר. ניתן לטעון ל"עבירות נמשכות" ניתן באופן תיאורטי להעניש על כל יום שהמשיך להחזיק בדר האסור. מספר העבירות כמספר העבירות. ולכן גם לאחר מסירתו, הוא ייענש על עצם ההחזקה בעבר, שכן "העבר לא נמחק".

 

עבירות המיצב / עבירות הסטאטוס– איסור על אדם להימצא במצב דברים מסוים. לכאורה אין בגין מה להאשים / בגין התנהגות פסיבית. לדוגמא סעיף 147 לחוק העונשין- חברות בהתאגדות בלתי חוקית. ענישה על סטאטוס מסוים. מעצם ההסכמה על הסכמה לחברות- הענישה על כך שאדם גרם לעצמו, למרות האיסור, להימצא בסטאטוס. הסכמה לשותפות = עשייה העבירה. בן פחות מגיל 16 לא חל עליו האיסור לאותה התאגדות. כדי להפסיק את חברתו מבלי להסתכן בעבריה הוא חיי לעשות מעשה פוזיטיבי ולהפסיק להיות חבר. אם הוא החובה לעשות משהו כדי לא להיות חבר עולה מתוך הסעיף, להפסיק להיות חבר, עם ההגעה לגיל 16. ההתנהגות הקודמת לסטאטוס היא האסורה.

 

עבירת התוצאה: הרכיב התוצאתי

 

  1. פגיעה בערך פיזי
  2. הוכחת הקשר הסיבתי

 

הרכיב כאמור אינו חיוני, ואינו נדרש בכל יסוד עובדתי, אלא רכיב אופציונאלי, שמשרת את המחוקק לעגן טוב יותר על אובייקט כלשהו. התוצאה, לפי דר' פלר, מתאפיינת בדרישה שאותה תוצאה תגרום נזק פיזי לאותו אובייקט מוגן. בדגש על נזק פיזי. במקום שהנזק הוא חברתי ולא פיזי אין זו עבירה תוצאתית, אלא התנהגותית המלווה בנסיבה אסורה. עבירת תוצאה, לעומת עבירת מטרה – התוצאה אינה משתכללת אלא אם הוכחה פגיעה פיזית אותו אובייקט.

אובייקט פיזי- רצח- המתת הקורבן למשל.

אובייקט חברתי- פגיעה בביטחון המדינה למשל, אין הכרח להוכיח הגשמה של המטרה- די בניסיון לפגוע / במסירת הידיעה המטרה הייתה לפגוע ועל כך הוא נענש. פעולת איבה / מידנים אינה בהכרח תלויה בתוצאה, די בכך שאדם שם לו למטרה להביא לאותה פעולת איבה. המחוקק מגן בעבירות המטרה, למנוע את הסכנה הפוטנציאלית לחברה ולא בהכרח להכין על אותו אובייקט חברתי, לדוגמא פס"ד ג'אברין. אין צורך להוכיח את הגשמתה של עבירת המטרה, להבדיל מעבירה התוצאה שם יש הכרח בהוכחת הנזק הפיזי.

 

חבלה חמורה- עבירה תוצאתית, זהו אובייקט פיזי מוגן. פגיעה חמורה חייבת להיגרם. לא נגרמה, זהו ניסיון לכל היותר. עבירת אונס- עבירה התנהגותית, לפי סעיף 345. – אין דרישה לתוצאה, די בפעולת הבעילה, ללא הסכמה. אם האינוס נעשה בנסיבות מחמירות, לפי הרשימה המפורטת החוק. לדוגמא: תוך גרימת חבלה גופנית, העונש יהיה 20 שנות מאסור, ולא 16 שנים. המחוקק מעוניין להגן על האוטונומיה של הרצון החופשי, של האישה. עבירת התקיפה אינה תוצאתית, אלא מטרה: נגע בו ללא הסכמתו, זו הפגיעה בו. רוב עבירות התקיפה הן תוצאתיות, היות ורצונו של המחוקק למנוע פגיעה פיזית באדם. עבירת התוצאה איננה משתכללת, אלא בתוצאה. חבלה בכוונה- דינו כדין עבירת ההרגה. אם הכוונה לא התגשמה במלואה די בניסיון והוא ימצא אשם, אפילו שהוא לא הצליח בהגשמתה- 20 שנות מאסר, כמו הריגה.

 

לומדים על כוונה של אדם בהודעתו, במעשיו, מהתנהגותו טרם המעשה (דיני ראיות). סעיף 329: דוגמא לעבירה תוצאתית – עבירה מושלמת (מתוך כוונה להפוך אותו לבעל מום) ובחלקה השני המחוקק מתייחס לחלק מהעבירה, הפעולה לא הושלמה, אך המחוקק קובע כי די בניסיון כדי להאשימו בגין העבירה- החבלה החמורה. כנ"ל לגבי סעיף 330. עבירה תוצאתית מתייחדת בכך שהאובייקט המוגן הוא פיזי, הפגיעה הופכת לעבריין.

 

התנאי השני הוא הקשר הסיבתי בין המעשה ההתנהגות לבין התוצאה: האם באמת ההתנהגות היא שהביאה לאותה תוצאה האסורה לאותו הסעיף. זהו קשר של סיבה. יתכן והייתה מעורבות של גורמים חיצוניים שהשפיעו על התוצאה, יתכן והיה פעולה זהה / שונה במקביל אלי שהיא שהביאה לאותה תוצאה.  אדם יורה במישהו בראש, אולם מספר דקות קודם לכן הוא לקה בליבו- עולה השאלה האם הירי הוא שהביא לתוצאה האסורה. רופא במיון שלא איבחן נכון פגיעתו של אדם והדבר מביא למותו- מי אשם?

 

שני הגורמים שמשפיעים על התוצאה, גורמים המשלימים זה את זה– שילובם של הגורמים יחד הביא לתוצאה. או לחילופין גורמים מצטברים, כל גורם יכול היה לגרום לתוצאה, כל גורם כזה מצטבר לגורם הקודם אליו. המשפט אינו מתחשב בייתכנות התיאורטית – מה היה קורה אם, אלא שואל מבחן עובדתי- לדוגמא ממה מצא את מותו? (א' אשם- לא מתחשבים בב' ובג' הם בגדר תיאורטיות).

 

לעניין בדיקת הגורם יש צורך בשני קשרים:

  1. קשר סיבתי עובדתי– "המבחן השליט": "הסיבה בלעדיה אין"- מה הגורם העובדתי שבלעדיו התוצאה לא הייתה נגרמת. (ירי בו זמנית- בדיקה באלסטית מאיזה נשק נורה הכדור ההורג- כדורו של מי שגרם לתוצאת המוות? טרק הוא מורשע כל היתר יואשמו בעבירות אחרות).
  2. קשר סיבתי משפטי– שאלת האחריות המשפטית: מי נושא באחריות הפלילית? כולם אחראים ביחד, כולם שותפים ומבצעים בצוותא, כולם שותפים לאותה עבירה. ולא משנה איזו ירייה גרמה למוות. אחד ירה וכל היתר שותפים לו- אחד עשה וכל היתר שותפים לו באותה עשייה, ובכך השותפות "ממסגרת" את האחריות לעבירה הזו- יחד, וכך לא משנה מי בדיוק עשה זאת. כולם פעלו יחד ואחד עשה- האחריות משותפת לכולם. אחריות שיתופית.

יש להפריד בין שאלת מהו הגורם הסיבתי למוות ולשאלה האחריות השותפות- על מנת להוכיח שאחד מהם גרם מבחינה סיבתית למוות ואז להשליך את האחריות לכל הקבוצה. בעבר רק היורה שגרם למוות הוא נושא באחריות הפלילית. כיום כולם נושאים באחריות משותפת.

 

 

 

 

 

 

פרק 18: הסיבתיות

סעיף 309 לחוק העונשין

 

הקשר הסיבתי משפטי עוסק בעברות התוצאתיות, שהיסוד הנפשי בהן הוא מחשבה פלילית.ממילא באותם מקרים בהם אדם לא צפה את התנהגותו- לא ניתן להרשיעו בגין העבירה, וכן לא מתקיים הקשר הסיבתי. הדרישה שאדם יצפה בפועל את התרחשותה של התוצאה האסורה והוא: מבחן הצפיות.

 

בעבירות תוצאתיות שהיסוד הנפשי הוא ברשלנות הקשר הסיבתי נבדק עפ"י מבחן הצפיות בכוח ולא בפועל. כלומר: האם האדם הסביר היה צופה את התוצאה האסורה. רק אם התשובה חיובית יתקיים הקשר הסיבתי המשפטי, ועשויה להתקיים עבירת הרשלנות החופפת את אותו המבחן.

 

הקשר הסיבתי מתקיים רק אם ניתן להשתכנע שהסיבה שגרמה לתוצאה היא התנהגותו של אדם. מה לגבי גורמים נוספים המצטרפים להתנהגות. ההלכה קבעה מבחנים על פיהם ניתן לקבוע באם הגורמים הנוספים ינתקו את הקשר הסיבתי או לאו. אחת הדוגמאות שהמחוקק נטל מהפסיקה ועיגן אותם בתוך החוק ניתן לראות בעבירות ההמתה- המחוקק מסביר מתי הקשר הסיבתי ממשיך להתקיים הצטרפותם של גורמים נוספים להתנהגותו של אדם אשר גרם לתוצאה. כאמור הרשימה היא מדגימה והפסיקה מוסיפה אליה מעת לעת.

 

הוראת 309 לחוק העונשין: בכל אחד מהמקרים להלן יראו באדם כאילו גרם למותו..אף אם מעשהו או תכליתו לא היו הגורם היחיד ולא הגורם היחיד למותו של אחר"-

למשל סעיף קטן 1: הקשר הסיבתי לא ינותק גם אם מעשהו או מחדלו הסב נזק גופני הצריך טיפול רפואי או כירורגי והטיפול גרם למותו של הניזוק ואין נפקא מינא אם הטיפול היה מוטעה ובלבד שנעשה בתום לב ובידיעה ובמיוניות רגילות…" זוהי סיטואציה שכיחה שלאחר שאדם פוגע בזולתו או אדם מובהל לביה"ח וכשהוא מטופל ולא מצליחים להצילו בביה"ח. ועולה השאלה ממה נגרם המוות: תולדה של הפציעה. או תולדה של טיפול לא נכון? אדם צריך לצפות בעקבות מעשיו שאכן הפצוע יובהל לביה"ח ושם יטופל ע"י צוות רפואי שינסה להציל את חייו. יחד אם זאת אין להסתמך על העבודה ולזכור את מגבלותיהם של הצוות הרפואי.

 

לא כל טעות של רפואית מביאה לניתוק הקשר הסיבתי. גם אם הטעות האיצה או אפשרה את תהליך המוות של הפצוע. יש להבחין בין מצב של טעות בשיקול דעת ובין רשלנות רפואית– אלו שני מצבים שונים!

טעות בשיקול הדעת בלתי נמנעת ולכן היא נסלחת. אך כשמדובר בטעות גסה שחוצה את תחום הבלתי נמנע, למשל שרופא מיומן לא היה עושה טעות שכזו: היינו רשלנות רפואית יכולה להביא לנתק בקשר הסיבתי. הנחת העבודה שבביה"ח מעסיק רופאים מיומנים ולא רשלנים. רק רשלנות שניתן להוכיח שבגלל לא ניתן היה להציל / נכשל תהליך ההצלה של אדם- רק במצב כזה יביא לנתק הקשר הסיבתי. לאמור: "לא יראו ולא ניתן יהיה לייחס את מעשה הפציעה של אותו אדם ולומר שגם אותו פוצע אשם במותו. הוא אחראי לכל היותר לשלב הפציעה. וניתן לייחס לרופא את מצב גרימת המוות ברשלנות. הם מורשים לטעות עד מידה מסוים בגדר שיקול דעת לגיטימי שלא ינתק את הקשר הסיבתי.

 

ס' קטן 2– מקרה נוסף המוזכר בסעיף זה שאדם אשר גרם לפציעה והפצוע למרות פציעתו לא רוצה בטיפול רפואי, מסיבות שונות, כגון: דת וחוסר אמון. הרעיון לקבל את האדם כמו שהוא, לא ניתן לבוא בטענות כלפי הפצוע, שלא היה נוהג כמו האדם הסביר. צריך לקבל את הפצוע כמו שהוא, גם אם יתברר שלולא דרך זו בלתי סבירה של הקורבן ניתן היה להצילו, הפוצע ישא באחריות גם אם הוא יסתיים במוות, גם כשברור שחלק מהאחריות נישאת על כתפיו של הפצוע.

 

ס' קטן 3– כאדם באלימות או שימוש באלימות הביא למעשה אצל הקורבן. למשל: "נשים הקופצות אל מותן" בשל אלימות מצד הבעל כדי להימלט. הגבר לא יוכל לטעון שלא הוא דחף אותה אל מותה. תשובת המחוקק- שקיים קשר סיבתי ישיר ובל ינותק בין האיומים / התקיפה שקדמה לאותה פעולה לבין מהלך הקורבן כדי להימלט מאותם איומים / אלימות, בדרך סבירה. שאלה אחרת של עולה איזו סיוג של עבירת המתה ניתן לייחס לאותו אדם? גרם מוות ברשלנות או עבירת ההריגה. כאמור- לא ינתק הקשר הסיבתי במצב דברים זה. כאמור הגבר יכול היה לצפות בפועל את המהלך, ולכן הקשר לא ינותק.

 

ס' קטן 4– "במעשה או במחדלו החיש מותו שלא אדם…". עניין המתת החסד באופן תיאורי נאמר שלא משנה אם החיש אדם את מותו של אדם המצוי בתהליך מוות באופן טבעי. כאמור לעניין המתת החסד יש בה כדי להטיב עם האדם / לעשות עימו חסד בכדי להחיש את מותו של אדם, ולהתערב בתהליך הטבעי של מותו שלאדם. רצח מתוך רחמים הוא רצח לכל דבר, העבירה מתקיימת למרות המניע הנעלה, הסיבה אומנם שונה אך האחריות הפלילית איננה!. המחוקק הישראלי לא מכיר בזכותו של אדם להחיש את מותו של אדם. יש להתייחס לחוק חדש שנכנס לתוקף לחוק הממת החסד של החולה הסופני. אחרי שנות עיון רבות אישרה הכנסת את החוק לפני שנה, חולה סופני יכול לבקש שלא להאריך את חייו באופן מלאכותי. הדבר צריך לעבור מסכת אישורים בביה"ח. החוק מאפשר לצוות הרפואי להיעתר לבקשתו והוא יקל במידה רבה על חולים סופניים וכן על הצוות הרפואי ועל הרופאים של גורם להם לכתם.

 

ס' קטן 5– המקרה האחרון: מה קורה כאשר הקורבן עושה פעולה שלולא היא נעשתה היא לא הייתה גורמת למוות. מתוך סיבות שונות מתוך סיבות הנתפסות בענייניו שפעולות נכונות, אולם הלכה למעשה החישו את תהליך המוות. התפיסה: קבל את האדם על מעלותיו ומגבלותיולא ניתן לבחור את הקורבן, ואתה תורשע בדין. אם כך העולה תפיסה מכל האמור: על הפוצע לקבל את האחריות. אם פגעת על תתלה תקוות שמישהו יציל אותו, שכן לא כל טיפול רפואי מסתיים בהצלחה ולא כולם נקי מטעויות. ואתה תשא באחריות למוות. נושא מבחן הקשר הסיבתי: חשוב  שיתקיים שהתנהגותי שלי היא שגרמה לתוצאה האסורה. אם יש גורם זר המתערב, גורם רשלן  יתכן ולא יראו בהתנהגותי כסיבה מיידי למותו לש אדם.

 

 

הקשר הסיבתי– נבדוק את הקשר הסיבתי רק בעבירות תוצאתיות.

נבדוק את הקשר בשני שלבים מצטברים:

  1. בדיקה העם קיים קשר סיבתי עובדתי– מבחינים בין התנהגות שנעשתה לפי "מבחן האלמלא": כשיש גורם אחד שהביא לתוצאה
  • א. מעשה- האם אלמלא התנהגות הנאשם הייתה נגרמת התוצאה? כדי שיתקיים קשר התשובה צריכה להיות "לא". כן –אין קשר.
  • ב. מחדל- אילו הנאשם היה ממלא את חובתו לפי כל דין או חוזה, האם הייתה נגרמת התוצאה? כדי שיתקיים קשר סיבתי התשובה צריכה להיות- לא. למשל בדוגמת המציל והאזרח התובע: אילו המציל היה מסתכל וממלא את תפקידיו הוא היה טובע למוות? לא – הוא לא היה תובע, היינו: מתקיים קשר סיבתי.

כשיש מספר גורמים שמביאים לתוצאה, נבדוק באיזה סוג גורם מדובר והאם מבחן האלמלא יתקיים-

  • א. גורמים משלימים– מצב בו מעשה אחד כשלעצמו לא יכול לגרום לתוצאה וגם המעשה השני כשלעצמו לא יכול לגרום לתוצאה, אך הצטרפותם יחד כן גרמה לתוצאה. + מבחן האלמלא. הוא מתקיים לגבי כל אחד מהגורמים ולשניהם יש קשר סיבתי.
  • ב. גורמים מצטברים– מקרה הפוך, כל מעשה כשלעצמו יכול היה לגרום לתוצאה. כל מעשה יכול להביא לתוצאה- השאלה מי מקיים את הקשר. לכאורה אם נבדוק לפי מבחן האלמלא איננו מתאים, המסקנה שלאף גורם אין קשר סיבתי. ולכן לא נחיל את מבחן האלמלא, אלא "מבחן הדיות"- נשאל האם די בכל מעשה כשלעצמו כדי לגרום לתוצאה. התשובה היא "כן"- מתקיים קשר סיבתי.
  • ג. גורמים חלופיים– שני גורמים תכננו בנפרד לעשות מעשה, אך בפועל רק הראשון הצליח לממש את המעשה, השני לא הצליח בגלל הפרשי זמן. רק לראשון שממש יש קשר סיבתי- לפי מבחן האלמלא. והגורם השני שלא התממש – אין קשר סיבתי. הוא יואשם בעבירת ניסיון בלבד. ההבדל בין הגורמים המצטברים- מעשים שמצטרפים אחד לשני בחלופיים מעשה אחד לא מצליח לממש את עצמו בגלל הפרשי זמן.
  1. בדיקה העם קיים קשר סיבתי משפטי– יש להבחין בין:
  • א. עבירות מחשבה פלילית– להוכיח צפיות בפועל: האם הנאשם צפה שההתנהגות שלו תגרום לתוצאה.
  • ב. עבירות רשלנות– מבחן הצפיות בכוח ף האם האשם הסביר / מן הישוב במקום הנאשם היה יכול וצריך לצפות שההתנהגות שלו תגרום לתוצאה. מבחן האדם הסביר.

דגש: ניתוק הקשר הסיבתי עקב גורם זר מתערב קשור רק לקשר הסיבתי המשפטי!!! בד"כ הנאשם יטען לניתוק הקשר הסיבתי עקב גורם זר, משלוש סיבות: עפ"י מבחן הצפיות הסבירה:

  • התנהגות הקורבןפס"ד שטרייזן עסק בסוגיה : רוכב אופנוע שנהג במהירות לא ציית לחוקים ופגע באישה במעבר חציה. הוא הואשם בעבירת ההריגה. טען שלא ניתן להרשיעו בגלל גורם זר מתערב. הוא טען שקורבן- היא התרשלה היא התפרצה לכביש לא נשמעה לכללים, טען שהרשלנות של הקורבן מנתקת את הקשר הסיבתי בין הנהיגה הפרועה למוות. ביהמ"ש פסק: כדי לדעת מתי גורם זר מתערב מנתק את הקשר יש לקבוע רק על פי מבחן הצפיות הסבירה : האם הנאשם כאדם סביר היה יכול לצפות את התערבות הגורם הזר? מבחן אובייקטיבי- יכול היה לצפות: הגורם הזר לא מנתק את הקשר הסיבתי. במקרה דנן: כשאדם נוהג בצורה רשלנית והוא מתקרב למעבר חציה הוא צריך לצפות כמו אדם סביר שיש אנשים שירצו לחצות את הכביש ולעיתים הם יחצו בצורה רשלנית זוהי חובתו של הנהג- כלומר: יכול היה לצפות ולכן הקשר לא מתנתק. יש לבחון כל מקרה לגופו האם הייתה צפיות סבירה או לאו לפי העובדות הספציפיות של המקרה. אותו עקרון מיושם גם בפס"ד יעקובוב: האם התאבדות של הקורבן מנתקת קשר סיבתי? בעל שהתעלל באשתו במשך שנים ובאחד הימים היא התלוננה במשטרה. ובזמן שהשוטרים הגיעו הוא הפעיל עליה לחץ והיא ביטלה את התלונה. והוא החל להשתולל. האישה ננעלה באחד החדרים והתאבדה למוות. הבעל הואשם בגרימת מוות ברשלנות. הנאשם טען להתערבות גורם חיצוני- ההתאבדות מנתקת את הקשר הסיבתי. ביהמ"ש יישם הלכה למעשה את מבחן הציפיות הקרובה. האם בעל מכה לאורך תקופה צריך היה לצפות את ההתאבדות. התשובה היא כן צריך לצפות ולכן הקשר הסיבתי לא מתנתק כי הייתה בתחום הצפיות הסבירה. במקרה שמישהו מתאבד מתחת לגלגלים- אירוע קיצוני הנהג נהג בזהירות ולא יכול היה לצפות, מבחן הצפיות לא מתקיים במקרה הספציפי ומכאן שהקשר הסיבתי לא מתקיים.
  • מבחן "הגולגולת דקה"– כלל התכונות והרגישויות המיוחדות של הנפגע / הקורבן. נאשם שפגע במישהו בעל תכונות מיוחדות. הגישה הכללית שגולגולת דקה לא מנתקת קשר סיבתי- הנאשם צריך לקבל את הקורבן כמו שהוא בתחום הצפיות הסבירה. פרט לחריגים, מקרים קיצוניים בהם אין צפיות. פס"ד פטרומיליו: חטף תיק יד מאישה שהלכה ברחוב. בעקבות הבהלה האישה מתה מהתקף לב. ביהמ"ש החיל את הגולגולת הדקה. אפשרות המוות רחוקה מידי ולכן יש ניתוק הקשר הסיבתי. פס"ד הנ"ל כחריג לפסיקת ביהמ"ש. בפס"ד לאון נ' רינגר- נהגי משאית שהתנגשו באדם בעקבות נהיגה רשלנית. בעקבות ההתנגשות הקורבן פיתח מחלת סרטן נדירה – ביהמ"ש פסק לפי הקו הראשי, הקשר הסיבתי לא מתנתק אדם הנוהג ברשלנות צריך לצפות שהוא יגרום לנזק, לא משנה מה השתלשלות הנזק במדויק, אך ככלל יכול לגרום לחבלת גוף או מוות. והם יצאו אשמים בדין. ביהמ"ש מחמיר ולא מנתק את הקשר הסיבתי, אך כאמור כל מקרה יבחן לגופו.
  • התערבות צד שלישי שאינו קשור לקורבן– צד שלישי שמחליף את הקורבן. ס' 309 חמישה מקרים שגורם זר לא ינתק את הקשר הסיבתי- מתי לא ינותק הקשר הסיבתי. הטיפול הרפואי הוא התערבות של צד ג'.

 

לסיכום, האופן בו יש לבדוק קשר סיבתי עובדתי, לפי המבחנים: אלמלא או דיות. רק אחר כך עוברים לקשר סיבתי משפטי. ולסיום בודקים את עניין התערבות גורם זר בהקשר המשפטי בלבד!

 

תרגיל בית מקרה ירון-

שאלה 1- לגבי סוגית הגיל- אין צורך באישור היוהמ"ש לפי ס' 14, כעבור שנה כבר לא קטין.

עניין ס' 34 ח' – יש לבדוק את התנאים לפי ס' 34 ח' 2 סוגית הדחף לאו בר כיבוש עפ"י התנאים. חמורה מספיק כמו בפס"ד בנימי. האם מדובר בדחף שירון יכול היה להתגבר עליו- חוסר יכולת של ממש. האם המחלה היא זו שגרה לו לא להגיח על יואב. האם המחלה היא זו שגרמה לו לא לשים לב.

סוגית היסוד העובדתי- העבירה עצמה לפי ס' 304 עצמו- בודקים בדיוק כמו עוולת הרשלנות, לא כל הבדל רק לפי הס' עצמו- זו הפרשנות שלו. עבירת ההמתה היא עבירה תוצאתית. ולגבי כל עבירה יש לבדוק איך היא נעשתה מחדל / מעשה. במקרה דנן על דרך המחדל לא שם לב. אם רוצים לאשים לפי ס' 18 ג'- מקור החובה בדין או בחוזה. מקורות החובה הרלוונטיים: הס' עצמו כמו בפס"ד לורנס. נחפש חובת זהירות בין שמרטף לאדם שהוא משגיח עליו. מקור חובה נוסף לפי ס' 322 חובת אחראי לאדם שמחמת גילו לא יכול לדאוג לעצמו. וכמו כן יש כאן חוזה בין ירון לבין הוריו של יואב. שירות תמורה לתשלום.

סוגית הקשר הסיבתי- קשר סיבתי עובדתי על דרך המחדל: אילו ירון היה ממלא את ובתו לפי הדין או החוזה האם הוא היה קופץ מהחלון ומת? התשובה היא לא קיים קשר. עוברים לקשר הסיבתי המשפטי עבירת הרשלנות לפי מבחן הצפיות בכוח, נשאל: האם אדם סביר היה יכול לצפות את מותו של יואב? התשובה היא כן, וכן מתקיים קשר סיבתי.

שאלה 2- ירון הורשע לא יודעים אם הוא חלוט או לא. לפי שני הסעיפים: 5 א' ו 5 ב' העונש יופחת. להסביר את שני המקרים.

 

 

 

 

 

 

 

היסוד הנפשי שבעבירה

פרק 19: ידיעה ועצימת עיניים

סעיפים 20(ג)(1),90א(3),(4) לחוק העונשין

עבירות מסוג מחשבה הפלילית הן העבירות הטיפוסיות, כאמור ברירת המחדל. מד"י חרגה מתפיסת האשם הקלאסית שבא לידי ביטוי במחשבה פלילית, הדורשת את מודעותו של אדם בפועל. מד"י מכירה גם בסוג נוסף של עבירות פליליות מסוג: רשלנות.

 

בעבירות הרשלנות אין לאדם מודעות בפועל על מעשיו, ולכן לכאורה יש לזכותו, היות והוא לא היה מודע בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי. אולם הלכה למעשה כאשר בודקים מדוע לא הייתה לא מודעות בפועל התשובה היא שהוא היה חסר זהירות ולא היה אכפת לו ביחס לתוצאה. ולכן למרות שיש היעדר מודעות עבירות הרשלנות הן בבחינת חריג. היות והוא היה יכול למנוע את חוסר מודעותו, ובכך למנוע את התוצאה.

 

רשלנות– התנהגות שבמסגרתה אדם לא מודע בפועל לרכיבי התנהגות, אלא מודעות בכוח / בפוטנציה, משום שאדם סביר / מן הישוב באותן נסיבות יכול היה לצפות את הנולד ואם יש צפיות, אזי זו מודעות פוטנציאלית.

 

עבירות הרשלנות מאז שנת 94' דורשות אמירה מפורשת של המחוקק– המחוקק צריך להגדיר במפורש בעבירה, לדוגמא: סעיף 304- הגורם ברשלנות למותו של אדם.

סעיף 90 א' מתייחס לאמירות קרובות לרשלנות, כגון : התרשלות, הכוונה לרשלנות!

 

כאמור, סע' שלא כתוב מציין את היסוד הנפשי ברירת מחדל היא- מחשבה פלילית, של כוונה. והן נקראות "עבירה שותקת".

 

"אחריות קפידה"- מצב סמוך לרשלנות / נגזר ממנו / מקרה פרטי עבירת "אחריות קפידה" מצב הנגזר מעבירת הרשלנות, גם כאן מציין המחוקק שרק אם כתוב בס' העבירה עצמו שעבירה זו איננה טעונה הוכחה של מחשבה פלילית או רשלנות, אזי זוהי עבירת אחריות קפידה- רק אם כתוב ש"אין צורך להוכיח מחשבה פלילית או רשלנות" עבירה זו אינה טעונה הוכחה. כמו ברשלנות שדורש אמירה מפורשת של המחוקק.

 

"התנהגות בשגגה"- רשלנות, אדם סביר היה צופה ומונע את הנולד / התוצאה. לגבי מקרה בו אדם סביר לא יכול היה למנוע את הנולד / לצפותה. במקרה כזה זו התנהגות של שגגה- שהיא לא עבירה לפי חוק!

החוק אינו מצווה למנוע כל התנהגות מזיקה. היות ויש התנהגויות שלא ניתן למנוע אותן, לכן אדם לא ייענש בגינן. לדוגמא: אדם המנסה להתאבד וזורק עצמו בתחת לגלגלי רכב. הנהג לא ייענש היות והוא לא יכול היה לצפות את ההתנהגות או למנוע את התוצאה, זוהי תוצאה בלתי נמנעת, התנהגות של שגגה.

 

אם כן קיימים שלושה סוגים של מודעות:

  1. כוונה פלילית
  2. התרשלות
  3. אחריות קפידה

 

 

ס' 18- מבנה היסוד העובדתי

ס' 19- מבנה היסוד הנפשי

ס' 20- עבירות הכוונה ועבירות הפזיזות

 

 

 

 

 

 

 

דרישת המודעות

 

מודעות– רכיב הכרחי המגדיר את המחשבה הפלילית. המודעות חייבת להימצא בכל סוגי העבירות הפליליות: התנהגותיות ותוצאתיות. באשר לתוצאתיות בנוסף למודעות יש התפלגות נוספת במישור החפצי. ההתפלגות של עבירות הכוונה- מודעותו של האדם לכל רכיבי היסוד העבדתי, כולל האפשרות שהתנהגותו תביא לתוצאה וכן חפץ באותה תוצאה. במקרה שאדם מפתח חפץ לתוצאה והיא מתרחשת ויש קשר סיבתי בין הכוונה לתוצאה זוהי עבירת כוונה שהושלמה. מתחת לכוונה מצויה הפזיזות, שהיא נחלקת לשנים: אדישות וקלות דעת. באדישות כמו בכוונה המודעות חייבת להימצא ובאשר לחפץ הוא שווה נפש / אדיש לא אכפתי. ומתחת לאדישות עבירת קלות הדעת, גם כאן נדרשת מודעות ואילו החפץ- האדם איננו רוצה בתוצאה והוא מאמין שהוא יוכל למנוע אותה בהתנהגותו, אך הוא קל דעת בקשר ליכולתו למנוע את העבירה.

מאז שנת 94' יסודות העבירה מפורטים בחוק ועלינו לחפש אחר דרגת המודעות.

 

לפני שנת 94' נהוג היה לחפש אחר הבחנה: כדי להרשיע אדם לא היה צורך להוכיח מודעות מושלמת. פס"ד אבורביע– אדם בדואי המנסה לחטוף קטינה. הועמד לדין על "ניסיון חטיפת קטינה", הוא טען שהוא היה אדיש ביחס לגילה רק לחטוף אותה. השופט אגרנט טען: שדי באדישותו של אדם כי להרשיע.  בשנת 94' פרופ' פלר טוען שאדישות משתייכת רק עבירה תוצאתית ולא התנהגותית.

 

פרשת שומרת שחלק מהנערים לו הוטרדו מעניין הסכמתה של הנערה, היו שווי נפש ביחס להסכמתה. כשהוא אדיש הוא לא מודע כי הוא לא בדק את זה, הוא לא בדק כי זה לא מטריד אותו. זו אינה הגנה! אין מודעות יש אדישות. לפי פלר לא רלוונטי לגבי עבירה התנהגותית. אינוס היא עבירה התנהגותית. התשובה למצב של אדישות: "תחליף מודעות" / "עצימת עיניים".

 

סעיף 20 ג' (1)– "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות, או בדבר קיום הנסיבות כמי שנמנע מהן. אם נמנע מלבררן". כאמור לא קיימת מודעות, אך למרות שיש דרישה למודעות מושלמת, המחוקק עורך הקבלה למצב אחר הוא תחליף למודעות! ההקבלה הזו נעשת בממד המוסרי, כדי להבטיח שאדם עשה את הדברים מתוך יחס שלילי כפלי האובייקט המוגן. אותו יחס שלילי! אם אדם חושד בדבר קיומה של מציאות מסוימת, שלו שהייתה מתבררת לו היא הייתה הופכת אסורה, וכן הוא לא בודק, למרות החשד. הוא לא בודק את החשד כי הוא חושש מפני הגילוי. במצב כזה של עצימת עיניים לפי המחוקק זה כאילו הוא בדק וגילה מבחינה מוסרית המחוקק מקביל את המודעות למודעות מלאה. כדי להשתמש בטענה זו יש להוכיח שעלה בנאשם חשד. אם אין חשד לא ניתן להשתמש ב"עצימת עיניים"- רק כשמדובר בחשד פנימה של אותו אדם, לא ניתן לומר שלאדם הסביר היה חושד, החשד צריך להתקיים בנאשם- אין זה מבחן האדם הסביר.

 

מצב של אדישות לא מקבל תשובה דרך "עצימת עיניים"! שני מצבים שונים, שלמשפט אין עדין תשובה לסוגיה. הלכה למעשה ביהמ"ש לא משחרר אותם מאשמה, אלא מאשים בעדותו שקרית. שכן הנחת העבודה של השופט שכולם הם האדם הסביר, פרט לחריגים המוכיחים זאת רפואית. והוא מואשם בכל זאת שכן השופט לא אאמין לו, ולכן הוא בוחן את האדם לפי המתאר הרגיל, והוא קובע שהוא התעלם מהתוצאות ולכן הוא אשם בדין. אין חשד אין אשמה זו תוצאת התיקון בחוק-אולם הלכה למעשה החוק איננו מטפל בסוגיה.

 

עצימת עיניים עפ"י הגדרתה דורשת שני רכיבים, מתוך שלושה אפשריים:

  1. התנהגות
  2. נסיבה
  3. תוצאה

אין אפשרות לעצום עיניים ביחס לאפשרות של תוצאה, כלומר: אין מודעות ביחס לתוצאה- לא נבחנת אפשרות בדבר אפשרות שאדם יהיה מודע ביחס לתוצאה. (דוגמת האדם במחנה הטילים) שוללים מראש אפשרות של חשד ביחס לתוצאה אפשרית. לא בוחנים אפשרות שאדם יחשוד בקיומה של תוצאה.

ס' 20 ג' 1: עצימת עיניים מוגבלת לחשד של קיומה של נסיבה או התנהגות בלבד, ללא תוצאה.

 

 

8641/04 ירון הראובני בוכניק ואחרים נ' מד"י ואחרים– הורשעו בגין סחר בסמים שנתפסו. הם טענו שהם לא ידעו מה היה המזוודות, עמ' 5 לפס"ד השופט אדמונד לווי משתשתש בהוראת ס' 20 ג' 1 : "גם אם אניח לגבי המערערת שהיא לא ידעה ידיעה ממשית על ייעודם של הכספים הרי שלכל אורך הדרך ניצבו אינסוף של תמרורים ונורות אזהרה שהעידו…" עצימת עיניים המהווה תחליף למודעות.

 

ס'  109 ג' הסתה להשתמטות: דוגמא לשימוש של המחוקק בעצימת העיניים כתחליף, בס' זה המחוקק משתמש בה כחלק מיסודות העבירה . "כשהיה לו יסוד להניח" כלומר: סעיף מפרש, ס' 90 א' 4 – יש לו יסוד להניח – אדם שחשד. כשמוצאים בס' פלילי ש"לאדם יש יסוד להניח" המחוקק מתכוון שיש די בעצימת עיניים, די שהנחת ניתן להרשיע. היום עבירות אלו מיותרות, היות ומשנת 94 העלו את עבירות עצימת העיניים כתחליף למודעות. היום גם אם יש ידיעה חלקית ניתן להרשיע לפי ס' 20 ג' (1).

 

 

המחוקק בעבירות עצימת העיניים משתמש בשתי סוגים של חזקות המטפלות במודעות:

  1. חזקת הכוונהחזקה שנוצרה ע"י הפסיקה, זוהי חזקה עובדתית. חזקה זו נועדה לשמש אמצעי הוכחתי, כלל ראיתי שעולה מתוך ניסיון החיים, "חזקה על אדם שמתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות מעשיו". אם אדם דוקר מישהו בליבו, חזקה עליו שהוא התכוון להרוג אותו, היינו: זו הייתה התוצאה הטבעית של מעשיו, ולכן הכוונה ברורה, שהייתה לו כוונה להרוגו- זה הפועל היוצא היחיד המתקבל על הדעת מהתנהגות כזו. פרופ' פלר המליץ להרחיב את הכוונה, אומר שאין להסתפק בכוונת החזקה, ניתן להרחיבה ולומר שחזקה על אדם שהוא מודע לכל רכיבי התנהגותו לקיום הנסיבות וגם לכך שהתנהגותו עלולה להביא לתוצאות הטבעיות שנובעות מאותה התנהגות. היינו: לא צריך להסתפק בראיית הכוונה, אלא שהאדם מודע לקיום הנסיבות, להתנהגות ולתוצאה הברורה שתעלה מהתנהגותו. מתנגדיו טוענים שתוקף החזקה שאינה תלויה בנאשם עצמו, פחות משכנעת, שכן מדובר באדם עצמו ולא באחרים. חזקת הכוונה / המודעות היא חזקה עובדתית, אין לה תוקף / מעמד משפטי, לבד שהיא משמשת ככלי עבודה בביהמ"ש, (שכן לא תמיד יש ראיות ישירות בידי התביעה) שכן אין אפשרות לדעת מה היו כוונותיו של אדם ולכן לומדים עליה מתוך התבוננות על התנהגותו. הנאשם יכול לערער על החזקה זו ודי לו לעורר ספק סביר ביחס לאותה חזקה. כלומר למרות שכל אדם היה לומד על ההתנהגות הזו הוא ינסה להוכיח אחרת- מספיק ספק כדי להפיל את האשמה. בעבירת ההמתה למשל, קיימת עדות שאדם כיוון נשק אל עבר זולתו והכדור פגע בליבו. לא קיימת הוכחה שהוא התכוון להמיתו. אך לאור העובדות נשתמש באותה חזקה, לאמור: האדם היה מודע לכך שהיה בידו נשק והוא צפה מראש את התוצאה הטבעית הנובעת מהתנהגות של כיוון נשק וכו. במקרים קשים יותר התביעה תחפש ראיות נוספות מעבר לחזקה, שכן הנאשם יכחיש את כוונותיו ובמקרה כזה אם לא מדובר בתוצאה שהיא תולדה טבעית של אותה התנהגות מעבר לכך שאין לה תמיכה פורמאלית בחוק. עוצמתה של החזקה בהיגיון הטמון בה ובשכנוע שאדם במצבו של הנאשם היה מודע למעשיו והתכוון למעשיו, שכן זו התוצאה הטבעית הנובעת. יחד עם זאת מדובר בחזקה עובדתית- שאין לה משקל משפטי אלא עובדתי. ולכן די לנאשם ליצור ספק סביר בדבר תוקפה של התנהגותו בהקשר. אם ביהמ"ש מהסס או לא יכול לדחות את דברי שהנאשם, שמא הנאשם צודק והוא לא התכוון- די בכל כדי "להפיל" את החזקה ואם לא יהיו ראיות נוספות, הוא יזוכה מכוח הספק הזה. אף סנגור פלילי לעולם לא יסתמך על החזקה זו בלבד, וכן לעולם לא יתעלם ממנה! תמיד ינסה להציע לביהמ"ש נוסחאות שונות שביהמ"ש ילמד על ספק.

 

  1. חזקה משפטית חלוטה שלא ניתנת לסתירה / מלאה: חזקות משפטיות לא עובדתיות, מכוח חוק. לדוגמא: דואר רשום חזקה שהוא הגיע לכתובתו של אדם, גם אם תוכיח אחרת זו חזקה חלוטה. חזקה משפטית חלוטה שאינה ניתנת לסתירה. למשל סעיף 55 ד' לחוק שירות ביטחון תשי"ט 1959: "צו (גיוס) שפורסם ברשומות, רואים את הצו שכאילו הגיע החל מיום למחרת פרסומו ברשומות.." אלמלא החוק, היה על התביעה להוכיח שהאדם קיבל את הצו, היה מודע אליו ובהתאמה התעלם ממנו ולא . המחוקק פוטר את התביעה מהוכחה ומטיל חזקה בלתי ניתנת לסתירה. כלומר האדם לא פעל עפ"י הצו ועבר עבירה. הנחת המודעות פוטר את התביעה והיא מניחה שהאדם בחר להתעלם מהצו. ההסבר לא משנה כמה הגיוני היה- החוק כובל את ידי של השופט והוא לא יוכל לקבל את הטענה נכונה וצודקת ככל שתהיה. משנת 1959 כלומר הוא משוריין בחוק. אילו יעשו נוסח חדש / משולב ניתן יהיה לסתור אותו שכן הוא כבר לא יהיה "חוק ישן" ומרבית הסיכויים שהוא לא יעמוד עקרון החוקיות, שכן הוא עומדת בסתירה לסוגיית המודעות.

 

  1. חזקת מודעות הניתנת לסתירה שהמחוקק מניח חזקה עובדתית. זוהי חזקה לא מוחלטת ואדם מורשה להוכיח אחרת. כאמור החוק יוצר את שתי החזקות הללו, על מנת לכוון את ביהמ"ש להניח קיומן של עובדה כלשהי. למשל בנושא החזקת נשק באופן בלתי חוקי- סעיף 144 מטפל בעבירות בנשק. סעיף קטן ד': "מקום שנמצא הנשק רואים את מחזיק את המקום כמחזיק הנשק כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". כלומר יש להוכיח שאדם החזיק את הנשק במודעות, נדרשת מודעות של אדם. כלומר לכאורה הייתה צריכה ההוכחה להוכיח שהוא נמצא והיה מודע לנשק וכן לא היה לו רישיון להחזקת נשק: מוחזק ביודעין וללא רישיון. הלכה למעשה המחוקק מקל על התביעה, אם נמצא נשק במקום מסוים, המחזיק של המקום מחזיק את הנשק. אולם אין צורך להוכיח את המודעות, משתי סיבות:

 

  • א. כדי להקל על התביעה.
  • ב. ניסיון החיים מאשר את החזקה הזו, בד"כ זה יהיה במודעות בעלי המקום.

 

כאמור זוהי חזקה משפטית שאינה חלוטה, אלא ניתנת לסתירה. בניגוד לחזקה הקודמת אין רק להגנה לעלות ספק סביר, עליו להוכיח היפוכו של דבר– ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי (51%) יש להביא ראיות ולא רק לעלות ספק! הנאשם צריך לעמוד בעול ההוכחה האזרחי כדי לערער את החזקה, אחרת זו תהפוך חלוטה. דוגמא נוספת, בסעיף 203 ד'- נטל ההוכחה בנושא סחר בבני אדם לצורך זנות: "הטוען.. עליו הראיה". אילולא הסעיף כדי להאשים את הנאשם יש להוכיח שהוא היה מודע לכך, (הגיל הוא נסיבה הכרחית בעבירה). המחוקק פוטר את התביעה לעניין הגיל- אין על התביעה להוכיח את גילו של המועסק, היות  וקשה להוכיח את מצב מודעותו של הסוחר שהמועסק הוא קטין לפי החוק. המחוקק מניח שהסוחרים בד"כ כחלק מהקניה מבררים את גילו של הקטין, ניסיון החיים מלמד על כך. אם הנאשם יטען שלא הייתה לא המודעות עליו הראיה. הוא צריך להוכיח: "עד שלא הוכח היפוכו של דבר" היינו לשכנע את ביהמ"ש ב- 51% ולא רק ליצור ספק. החזקות משנות הלכה למעשה את הכלל שעל התביעה להוכיח, החזקות קיבלו תוקף למרות כך, (לא בעידן החוקתי) וחובת ההוכחה עוברת אל ההגנה. כיום לא בטוח שחזקה כזאת הייתה מתקבלת (לאחר שנת 92'- זכותו של הנאשם). היום סעיף 10 משריין  את החזקות / החוקים ולא מאפשר לפגוע בהם. הם אינם חשופים לבדיקה חוקתית. החזקות המשפטיות הן פרובלמאטיות כי הן סותרות את הזכות להליך הוגן– הטוען לאשמתו לאדם עליו ההוכחה ואילו כאן הנאשם מחויב להתגונן. לא תתגונן נניח שהחזקת בנשק במודעות מלאה…

 

 

עצימת עיניים

 

ס' 20 ג' 1: רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, כמי שהיה מודע להם ונמנע מלבררם.

 

תנאי מוקדם להחלת הכלל הוא שאדם קודם כל חשד, תוכיח שאדם חשד בדבר קיומה של התנהגות או קיום נסיבות. מילא נסיבות, הנסיבות הם דבר חיצוני. (מצב הסכמה שתלוי במישהו אחר) אך בעייתי יותר הוא חשד של אדם בזולתו. ההנחה ש צריכה להיות מודעות. מה הכוונה בחשד. הכוונה היא בוודאי להתנהגות של מישהו אחר. למשל אי מניעת פשע, לא תמיד אדם באמת יודע שהזולת עומד לעבור פשע או זומם, פעמים הוא רק חושד, הכנה לקראת. חשד ביחס לקיומה של התנהגות מצד הזולת.

בהקשר זה יש לזכור את דבריו של השופט חשין בפס"ד מרגלית הר שפי: ,אין מחילין תחליף המודעות אם אדם רק חשד", לא תוכל לבוא בטענות ולא ניתן להפעיל את הכלל של מי חושד ולא בודק. לא ניתן לומר שהוא היה מודע לעובדות שהתרחשו. לפי חשין שמדובר במצב ביחס של אדם אחר, לא מפעילים חזקה זו. כלומר בדרך פרשנות, הוציא את העבירה מתחולתו של הכלל של עצימת עיניים. פירוש החוק שלא מתאים לחול בעבירות כאלו, עפ"י תכליתו.

 

אדישות- 20 2 א' "בשיווין נפש לאפשרות של גרימת התוצאה". שיווין נפש יכול להתרחש רק אם אתה מודע שההתנהגות שלך יכולה להביא את התוצאה. שיווין נפש- אדם צופה את התוצאה, אחרת הוא לא יוכל להיות אדיש אליה. אדישות למשהו שאתה מודע לו.

בעצימת עיניים לעומת זאת, לא קיימת מודעות אלא חשד, היות ומדובר באירוע שעוד לא נולד.

 

אדישות- צפית האפשרות שמשהו יתרחש ולכך אתה מפתח אדישות לבין עצימת עיניים- לא קיימת מודעות אלא רק חשד.

 

פרופ' פלר טוען שהחשד צריך להיות רציונאלי- אמיתי ולא תיאורטי. רק כזה יפעיל את החזקה. שאדם שבמאמת חושד בקיומו של מצב דברים אמיתי ולא בודק אותו כמוהו כמי שהיה מודע לו. מבחינה מוסרית המחוקק עורך הקבלה בין היודע למי שלא בדק ולא רצה לדעת.

 

יש להבחין בין כלל שהוא תחליף מודעות- דרישת המודעות המלאה, לבין כלל קרוב תחליף לכוונה. תחליף לכוונה / "הלכת הצפיות", גם הוא מעוגן בחוק בסעיף 20 ב' לעניין כוונה: "ראיה מראש של התרחשות התוצאות להתרחשות קרובה למדי, כמוה כמטרה לגורמה".

"הלכת הצפיות" – אדם הנמצא במצב של קרוב לודאי שהתנהגותו תביא בהכרח להתנהגות אסורה עפ"י חוק, גם אם הוא לא רצה המחוקק רואה אותו כבעל כוונה.

 

הלכת הצפיות שונה מעצימת העיניים בכך שלא מדובר בחשד, אלא דרגת הידיעה היא כמעט ודאות– גבוה יותר. הקשר היחיד בין השנים הוא מבחינה מוסרית שהמחוקק מפעיל ועורך הקבלה. הלכת הצפיות התקיימה קודם לתיקון 39' לפני 94' יתקיים ככלל שאימץ בפסיקה, מכוח המשפט האנגלי המקובל ופעלה על פיו.

 

בצידו של כלל זה "תחליף הכוונה" נמצא כלל נוסף בפסיקה שהוא "תחליף המטרה". בעבירת הדורשות כוונה, פותח כלל שעורך הקבלה מוסרית: אדם שיודע באופן של קרוב לודאי שהתנהגותו תביא למטרה מסוימת כמהו שמי ששם לו אותה למטרה. הפסיקה שואלת האם ניתן ללמוד מהעובדה שהמחוקק ידע על קיומן אך טיפל רק בתחליף הכוונה ולא בתחליף המטרה, על כך שהמחוקק לא רצה ולא אימץ את תחליף המטרה בחוק. או שמא מדובר בלקונה והדבר נשמט מהחוקק. הפסיקה קובעת שלא מדובר בהסדר שלילי, אלא בחסר והוא ממשיך להתקיים מכוח הפסיקה ולא מכוח החוק.

 

קיים ויכוח בביהמ"ש העליון האם הלכת הצפיות חלה ומתפשטת גם על כוונה מיוחדת, למשל: עבירת הרצח בכוונה תחילה. האם תחליף הכוונה חל גם בעבירת הרצח למשל.  כאמור יש חילוקי דעות. השופט מצא למשל טען שזה מרחיק לכת לייחס לאדם את עבירת הרצח רק לפי עניין הכוונה שהתנהגותו עלולה להביא לתוצאה מסוימת.  השופט מצא מפנה לפס"ד אלימלך נ' מד"י: עבריין החוזר מהכלא לביתו ומגלה שנגנב ממנו מכשיר חשמלי, הוא חשד שמי שביצע את המעשה זה חברו, שכנו שניצל את העובדה שהוא היה בכלא. נפתח ריב בין אב החבר למתלונן. החבר והמתלונן דוקרים זה את זה, גם האב נדקר פעמים בחזה. השכן מת. במהלך חקירות המשטרה הנאשם מבקש לדבר עם אחיו של המנוח. במהלך השיחה אומר הנאשם: "פעם הבאה זה לא יגרם בפציעה זה יגרם ברצח". ביהמ"ש מתעלם העובדה זו, אלא משתמש בחזקה הכוונה שהוא מתכוון להביא לתוצאה שהוא דוקר פעמים אדם בצד שמאל של הגוף- הינו צפה את התוצאות הטבעיות מהתנהגותו. השופט מצא בודק את הראיה שהנאשם לא היה מודע שהוא הביא למותו של הזולת. – והוא אומר לו אם הייתה מופעלת הלכת הצפיות היה ניתן להאשים אדם לא אשם. פרופ' גרוס מתנגד לעמדתו של מצא – לדעתו הוא בונה את הבניין באופן לא נכון, שכן ניתן ללמוד דברים הפוכים מהשיחה שכן הוא לא היה מודע בדרגה גבוה של הסתברות לכך שהוא גרם למוות, ולכן החזקה כלל לא מתקיימת.

 

חזקת הצפיות וחזקת הכוונה שונות- לו היה ניתן להוכיח שהדקירה תביא למותו- לפי חזקת הכוונה ניתן ללמוד שהוא רצה להביא לתוצאות. ניתן גם לפי חזקת המטרה ללמוד על כוונתו של הנאשם. פס"ד אלימלך הוא ניסיון של השופט מצא שאין להחיל את תחליף הכוונה על עבירות הרצח.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרק 20: כוונה תחילה ברצח

סעיפים 301, 300(א)(2), 300א, 35 א לחוק העונשין

 

יסוד הכוונה

 

יסוד הכוונה נמצא תחת הגדרת העבירה הפלילית, המצוי רק בעבירות תוצאתיות. בעבירות אלו אדם נדרש בנוסף למודעות ליסוד החפצי ביחס לתוצאה. התרכזות בעבירות הכוונה (לא פזיזות).

 

כוונה מוגדרת בסעיף 20 א' 1: "במטרה לגרום לאותן תוצאות" מקום שניתן למצוא את המונח "התכוון להביא בהתנהגותו לתוצאה אסורה". המונח כוונה נמצא בעבירות התוצאתיות.

אחרת סעיף 90 א' – סעיף מתאם: זו עבירת מטרה למרות שהמילה מטרה מופיעה בה. יש להבין כאילו התכוון למניע / למטרה.

 

ריגול מטרה- למרות שכונה נמצא שם , בעבירת לא תוצאתית יש להבין שהמחוקק התכוון למניע או לתוצאה. אך בעבירות תוצאתיות המחוקק מתכוון שאדם המודע לכל רכיבי התנהגותו ומודע לכך שהתנהגותו עלולה להביא לתוצאה והוא פועל בשאיפה / בחפץ שהתוצאה תתגשם הרי זו כוונה. לעניין הכוונה אין נדרש דבר הנוסף על הכוונה. די בכוונה שנבחן מתי היא מתקיימת- כוונה יכולה להתגבש באדם באופן ספונטאני / באופן רגעי- באופן לא מתוכנן, כוונה שהתגבשה "בן רגע". לעומת, כוונות שאינן מתגבשות בין רגע אלא מתפתחות אצל אדם בתהליך שהוא יוצר אדם שאדם מבצע. במקרה בו הכוונה דורש הבשלה, למשל בעבירות ההמתה, אדם רצח אדם מתוך כוונה תחילה ולא בכוונה רגילה.

 

המחוקק השתמש בעבירות הכוונה במספר ספור של פעמים. לא השתמש בעבירות הכוונה כמאפיין לעבירות התוצאה. אחת הדוגמאות הבודדות, חבלה בכוונה מחמירה, סעיף 329 א'. מתוך ששת הסעיפים שהסעיף מונה: מתוך ששת המצבים רק אחת מהם הוא כוננה של ממש והוא סעיף קטן (1) : "..בכוונה להטיל באדם חבלה חמורה או…" זוהי עבירה תוצאתית, התוצאה היא פגיעה פיזית בגופו של האדם. אובייקט פיזי שנפגע- זוהי עבירה תוצאתית. הס' מכוון לכך שאם אדם מתוך יסוד נפשי של כוונה מתכוון להטיל מום או נחות באדם ולצורך כך הוא פוצע אותו או גורם לו לחבלה חמורה, הוא נכשל ודינו מאסר 29 שנה. אדם שמבחינה פיזית פוצע או חובל חבלה חמורה בזולתו ובשעה שהוא עושה זאת הוא צופה ומודע לאפשרות שאותה פציעה עשויה לגרום לאותו אדם לנחות או למום ולרק שהוא מודע או חפץ / רוצה שאותה פעולה תביא לכך והוא מצליח מבחינה תוצאתית להפוך אותו לבעל מום או נכה הוא עובר את העבירה והוא נענש בעשרים שנות מאסר. שאר הסעיפים הקטנים הן עבירות ניסיון שהועלו בדרגה לכדי עבירה מושלמת, כלומר: די בניסיון כדי לתפוס אותו כשהשלים את מלאכתו ואסור אותו 20 שנות מאסר. בעוד כלל העונש על ניסיון הוא מחצית העונש. כאן המחוקק רואה את זה מעשה הניסיון כחמור לא פחות הוא ייענש על הסכנה שייצר וירשיע אותה על עבירה מושלמת.

 

דגם של עבירת כוונה מושלמת רק בס' קטן (1)- יש להוכיח שהוא סיים את מלאכתו בהצלחה, לא רק התכוון, אלא גם הצליח. כיום ס' 2-6 מתיתרים שכן כל עבירות הניסיון הושווה היום העונש בין המנסה לבין המסיים את מלאכתו. הוא אחיד ולכן הם כבר אינם נכונים או רלוונטיים. העונש הכללי הוא שיקבע ולכן הם מיותרים. אולם במקרים בהם לא יפורט עונש כללי הס' האלה יתפסו.

 

עבירת הרצח בסעיף 300: הס' הוא כלי קיבול לארבע עבירות רצח. שלושה מתוכם הן עבירות שאילולא נקבעו להימצא בתוך מסגרת הרצח, לו אנו היינו מסווגים אותם כהריגה. לקחו את אותם שלושת עבירות ה"הריגה" המחוקק מתייחס אליהם כאל עבירות רצח. הסיבה לכך, התפיסה החברתית באותה תקופה ראתה אותם בחומרה ולכן השוו אותם לעבירות רצח בכוונה תחילה. "הריגתו במזיד ע"י מעשה או מחדל אסורים למותו של אביו אמו סבו או סבתו" מצב בו בן גורם למותם של אלה גם אם זה לא נעשה מתוך כוונה , אלא רק מתוך "מזיד". הביטוי בא לתאר יסוד נפשי של פזיזות (אדישות או קלות דעת, אך לא כוונה) גם שלא עשה זאת בכוונה / כוונה תחילה החברה ראתה את התנהגות זו בחברה והוא ראוי לגינוי החברתי החמור ביותר: כרצח מדרגה ראשונה עד שנת 54' העונש על עבירה זו היה עונש מוות. שני המקרים אחרים שהשוו חומרתם: סעיפים 300 (3) + (4) : אם במהלך ביצוע העבירה, כדי להקל את ביצוע אדם גורם במזיד למותו של אדם עונשו כעונשו של רוצח. אומנם לא הייתה כוונה להרוג, אך הוא יכול היה לצפות את העבירה אך הוא היה אדיש לה / קל דעת כלפיה אך למרות זאת ביצע את העבירה. המחוקק תופס התנהגות זו כחמורה ומקבילה לעבירת הרצח מדרגה ראשונה: עבריין המוסיף חטא על פשע, יש להחמיר איתם. (דוגמא: תוך ביצוע שוד / תוך הימלטות משוד, לא מתוך כוונה הרגו את השומר). בסעיף קטן 4 אין כלל אינדיקציה על היסוד הנפשי הנדרש כתוב רק "גורם" בלי "מזיד" אפילו. במקום בו עבירה תוצאתית שותקת, של מחשבה פלילית (רשלנות – שנאמר במפורש, ברירת המחדל עבירה תוצאתית של מחשבה פלילית) במקרה כזה ברירת המחדל לקרוא אל תוך הסעיף את דרישת הפזיזות. ולכן התוצאה שלמרות של נאמר בס' קטן 4 במזיד נקרא כאליו נאמר במזיד כי זוהי ברירת המחדל היא המקבילה לדרישת הפזיזות. לומדים על כך מכוח סעיף 90 א' (1): "..זדון או מזיד..". מתוך 4 עבירות של רצח בס' 300 3 מתוכן שלולא המחוקק הנחה כך, היינו מסווגים אותם כהריגה בלבד. הריגה מתאפיינת כעבירה של פזיזות. אנו עומדים בפני עבירה אחת במסגרת עבירת רצח שיש בה גם כוונה לא עוד כוונה מיוחדת. רצח בכוונה מיוחדת שסימן הזיהוי שלה היא כוונה תחילה ס' 300 א' (2): "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם.." מה שעולה מיד שאין במשפט א"י אין רצח בכוונה רגילה, רק מיוחדת. כדי לשים לב שלו הייתה עבירת רצח בכוונה, להבדיל מכוונה מיוחדת, הביטוי לא היה דורש מהאדם להיות מודע לרכיבי התנהגותו ושהיא עלולה לגרום למוות והחפץ לתוצאה. לא היה נדרש בכוונה רגילה ששום דבר יקדם לאותה עבירה: למשל יכן את עצמו / יבשל כדי קבלת החלטה / מצב רגשי מיוחד / הרצח יתוכנן מבעוד מועד. די בהחלטה ספונטאנית / רגעית לקטול את חייו של אדם ויש לו את האמצעי לעשות והוא עושה בלי לחשוב פעמים ובלי לחשוב ע"כ קודם- זוהי אם כך כוונה רגילה. לא קיים תסריט כזה עבירה כזו במד"י. מד"י עומדת במצבים קשים בגלל עובדה זו. לא קיימת עבירה כזאת בגלל דגם שנכפה ע"י הבריטים ואנו חיים עם חוק בן 200 שנה וכנראה שלא ידעו לעמוד על ההבחנה הזו. הוצעו רעיונות לשינוי החוק, כדי לכלול רצח בכוונה רגילה- למשל רצח מדרגה ראשונה , שנייה ושלישית. המחוקק פשוט לא דן בעניין. אם כן כל עבירות הרצח נכללות במסגרת אחת כדי שהם לא ירדו לדרגת "הריגה". באין מחוקק שיתקן את הדברים ביהמ"ש מגן באופן שהוא מרחיק מהחברה רוצחים. רוצח הנתפס בכוונה תחילה בניגוד לרוצח אחר אין ו זכות לקיצור העונש.מאסר העולם ל4 עבירות אלה הוא תחליף לעונש המוות. (אחרי 7 שנים הנשיא היה קוצב את עונשו של עבריינים למספר מפורש של שנים- לחון אותם לפי לשון החוק, לעיתים גם הייתה חנינה נוספת והיה קיצור מהותי בעונש. עד הנשיא ויצמן ששינה וסירב לקצוב אנשים. החוק תוקן על מנת למנות לידו ועדה מייעצת בראשות נשיא ביהמ"ש העליון והיא תחליף לנשיא לאיזה עבריין לקצוב את העונש ולכמה זמן. ובכל מקרה העונש לא יפחת מעונש מאסר של 20 שנה).יש להבדיל בין מאסר עולם כעונש מקסימאלי לעונש מאסר עולם שהוא חובה. אם לא כתוב יש להתייחס כעונש מקסימום ויש לראות כאילו הוא נידון ל 20 שנות מאסר.

העבירה של כוונת העבירה שנמצאת בס' 300 היא כוונה תחילה

כוונה תחילה מוגדרת לפי המחוקק בס' 301: "כוונת תחילה לעניין ס' 300 יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמית אותו והמית אותו בדם קר בלי.. ובנסיבות שיכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו ולאחר שהכין את עצמו להמית אותו.."

יש כאן שלושה רכיבים

  1. הכנה
  2. החלטה
  3. העדר קנטור- התגרות

 

שני מרכיבים פוזיטיבים: הכנה  והחלטה ורכיב נגטיבי- העדר התגרות.

ס' 301 התכוון לכוון שיש לוודא שקודם לכך שאדם הומת הממית הכין את עצמו תחילה או הכין מכשיר באמצעותו להמיתו. קיבל החלטה תחילה. החלטה אותה קיבל בדם קר. כלומר מבלי שקדמה לאותה החלטה של פרובוקציה התגרות שהסעירה את רוחו וגרמה לו לקבל את אותה החלטה, נהפוך הוא, הרצה קיבל אותה בדם קר.  אדם המתכוון להרוג את הזולת ומקבל את ההחלטה בישוב דעת שהוא המצב הקיצוני והחמור ביותר מבחינת החברה. נטילת חיים בתוך תכנון והחלטה מתוך יישוב דעת.  נטילת חיים בהחלטה מוקדמת ללא התגרות הוא אמור להנחות את ביהמ"ש למצוא את האנשים שנטלו את חייהם בדם קר בהחלטה מוקדמת. בפועל אין זה כך!

 

 

 

 

 

 

 

 

הרכיב הנגטיבי- קנטור מהו?

ניתן לבחון את מושג הקנטור עפ"י כמה מבחנים:

  1. זהות הצדדים: מיהם הצדדים לאותו הקנטור. הפסיקה מדגישה שאין זה משנה אם הקנטור כוון למישהו בפועל נטל חייו של הזולת. כלומר: האם הקנטור גם אם הוא לא כוון כלפיו האם הוא אכן פעל על הרוצח והוא שגרם לא לפעול. האם יש קשר בין הקנטור לפעולת הרצח.
  2. מבחינת עיתוי ההתגרות: "בלי שנגרמה התגרות- יש דרישה ברורה לסמיכות זמנים. קנטור לא ייחשב אם התגובה תהא רחוקה מזמן הקנטור. קשר סמיכות הזמנים באה לוודא שהתגובה המאוחרת היא אינה פעולת נקם התכסה או מנסה להתכסות תחת צילה של הקנטור. ככל שמתרחקים מהקנטור אין קשר בין התגובה וקנטור. ואם יש תגובה רחקוה היא מעשה נקם. האם הזמן שעמד לראשותך עד שהגבת הספיק לך "להתקרר" אם כן זה יהיה מעשה נקם. זמן ההתקררות הוא אינדיווידואלי אך יש קרים בהם יש אנשים בעלי הצתה מאוחרת. זהו מבחן פונקציונאלי ולא טכני.
  3. בהיבט ומדתיות אומר הס' בנסיבות בהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו- בדם קר. בקנטור בנסיבות בהן לא יכול לחשוב ולהבין את מעשיו- ההיפך. הוא מגיב לקנטור בזמן שהוא לא מבין מה הוא עושה והוא לא יכול לחשוב מה הוא עושה, יש כאן היעדר מודעות לכאורה ואז לא ניתן להאשימו בגין כך. בדומה לעניין מחלת הנפש שהוא פועל ללא מודעות ולכן נתחשב בו אם זו תהיה תולדה של מחלת הנפש. החברה החליטה שלבני האדם יש חולשה והם לא מסוגלים להתגבר על ההתגרויות העומדים בפניהם ובשל כך בני האדם מאבדים את השליטה העצמית שלהם ומגיבים לגירוי באופן בלתי נשלט. דרגת האי שליטה העוברת את היכולת להבין את מעשיו. למרות זאת בתי המשפט מבקשים להשתכנע שהנאשם אכן איבד שליטה לחלוטין בדרגה המקסימאלית של איבוד שליטה, היינו: מידה נמוכה יותר לא תיחשב. יש להביא. הקנטור המצטבר: מה גורלו של אדם שמפעילים עליו קנטור תמידי, דרך קבע. אם החוליה האחרונה לא נחשבת לקנטור בפני עצמו לא יעזור לחבר את כל החוליות. החוליה האחרונה חייבת להיות כזו הצדיקה את איבוד הבלמים, אחרת זה לא ייחשב. יתכנו מצבים בהם החוליה האחרונה נחשבת והחוליות האחרונות רק מגבירות ומסבירות את החוליה האחרונה. הפסיקה לוקחת בחשבון מה יקרה לחברה אם היא תתיר זאת, היום זה בא לידי ביטוי בס' המפחית את העונש. פס"ד אזואלוזף מקרה בו בעל חשד שאשתו בוגדת בו ולטענתו הוא עושה ניסיונות להחזירה הוא רואה את אשתו עם הגבר מתנשקים ברכב. לטענתו הם ראו אותו וחזרו ועשו את זה שוב והוא איבד את הבלמים והפעיל וירה בשניהם למוות, הוא טען שאומנם הוא חשד אך הא לא ידע ואז כשהוא ראה הוא גילה. ביהמ"ש גילה את התנהגותו והכיר בהתנהגות זו כקנטור. להבדיל ממצב בו בן זוג יודע בו בן הזוג יודע על בגידה, מהרגע שיש ידיעה שבן הזוג איננו נאמן מרגע זה לא תתקבל טענת נטור אלא מעשה נקם. נטילת חיי בן הזוג במצב שאתה יודע שהוא בגד בך לא ניתן לערב באיבוד עשתונות אלא כמעשה נקם. אחת ההדגמות לכך בפס"ד פרשת אליבייב:זוג עולים מברית המועצות היא לשעבר גרושה עם ילדה. כעבור זמן קצר היא ביקשה גט והוא לא הסכים לתת. היא החלה לבגוד בו. הוא ידע על כך והוא מוודא את ידיעתו הוא סוחט ממנה הודעות ומקליט אותה. ביום הולדתה הוא הזמין מקומות למסעדה. לפני כן הוא רואה אותה מתנשקת עם גבר אחר הוא מבליג. הם חוזרים שוכבים והיא מספרת על הבחור. הוא נכנס למשטרה ואומר שהוא הרג את אשתו. המשטרה מוצאת את הגופה עם סימני חניקה. לטענתו הוא לא זוכר את ההודעה. השופטת פרוקצ'ה אמרה שאין יסוד של הפתעה- מרכיב הקנטור, העדר גורם ההפתעה אין זה קנטור. היא אומרת שזה מעשה נקם בלבד- ביהמ"ש שולל את טענת הקנטור.
  4. מבחן הקנטור- ס' 301 לא מתייחס למבחן אך הוא מגדיר יסוד נפשי של כוונת תחילה. לכן יש לחפש סובייקטיביים האם אצל האדם נעשה מעשה של קנטור,זה היה צריך להיות המבחן היחיד. בשנת 54' בפס"ד סגל חזר בהימ"ש ואימץ את שנקבע בתק' המנדט ויובא מהמשפט המקובל: מבחן כפול סובייקטיבי ואובייקטיבית. סובייקטיבית- האם האדם הסובייקטיבי קינטר. אובייקטיבי- בודק האם האדם הסביר במקרה ובנסיבות דומות היה גם מקונטר. הסיבה למבחן האובייקטיבי הרצון של ביהמ"ש לחסן את הדחף של איבוד העשתונות האנושי לא לתת לגיטימציה לאותם חמומי מוח שפעלו עפ"י תווי האישיות שלהם. לא להצדיק ולשחרר את אלה מהאחריות,. פס"ד סגל ניתן ברוב דעות אך עם השנים הוא השתרש בפסיקה והפך להלכה מחייבת. פרופ' פלר כמו אחרים תקף את המבחן הזה ועמד על הבעייתיות שלו. הסוגיה נשארה עומדת בעיניה. ברק בפס"ד אזוארוס תפיסת האשם- לפי עקרון החוקיות וחוק היסוד שהוא סובייקטיבי בלבד לא עולה בקנה אחד עם המבחן. ענה שזה לא רלוונטי לאותו פס"ד יחד עם זאת הוא אמר שיש לנהל דיון בעניין צדקת המבחן. בפס"ד מליסה ששם כאשר ניסו לחזור ולעלות את המבחן האובייקטיבי: שלושת השופטים דחו את הטענה- אין לדון בעניין זה מבחן מידתי המתיישב עם עקרון החוקיות וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בפרשת ביטון מצא וברק מנהלים דיון נוסף כדי לבדוק את ריסונו של במבחן ולא ביטולו. ביטון השופט ברק יחד עם יתר השופטים החליטו להשאיר את ההלכה על מכונה. ברק קרא למחוקק להתערב. נשאר לטענתם כי לא קיימת עבירה אחרת, ולכן יש צורך לתקן את חוק העונשין- קריאה דחופה למחוקק לשנות את ההלכה השיפוטית.

 

עבירת הכוונה:

 

כוונה מיוחדת– עבירת הרצח, ס ' 300 א' (2). ס' 301 מכוון ליסוד הכוונה התחילה

  1. החלטה
  2. הכנה
  3. היעדר קנטור

 

  1. היעדר קנטור– מבחן לקיומו של הקנטור. לכאורה היה צריך להתקיים מבחן אחד עבירת כוונה בעלת כוונה פלילית ולכן היה צריך להיות מבחן סובייקטיבי האם באופן סובייקטיבי האם הנאשם קונטר ע"י אותה ההתנהגות ומעשי העבירה הוא תולדה של הקנטור. כבר בתק' המנדט הפסיקה הי' אימצה מהמשפט המקומי מבחן כפול, מהמשפט המקובל:
  1. מבחן סובייקטיבי
  2. מבחן אובייקטיבי: וידוא שהנאשם פעל תחת נסבות של הקנטה ואיבוד עשתונות ומבחינה אובייקטיבית כל אזרח סביר היה נכשל גם הוא ומגיב באותו אופן שהגיב הנאשם.

 

הסיבה של המבחן האובייקטיבי רצון ביהמ"ש בדרך של מדיניות שיפוטית לצמצם את הלגיטימציה של החברה בעבירות הרצח שהם תולדה של חולשת אנוש- איבוד עשתונות. משום שכל אדם ואופיו וחולשותיו שלו. מתוך הגנה על ערך החיים יש לרסן את הבריות בארץ. מעבר לכך אנו מודעים שהחולשה מצויה בכל אחד לא ניתן לבטל לגמרי, אך ניתן להציק את הבאתה לידי ביטוי במקרים שיוצאי דופן שמריבתנו היו נכשלים בה. רק הוא מצדיק את הפחת מרצח להריגה. בפס"ד סגל רוב הרכב השופטים סבר שיש להמשיך את המבחן הכפול לאחר קום המדינה. השופטים הקצינו את המבחן האובייקטיבי, בכך שאם בעבר יתחשב בנאשם ששקל בקבוצה ממנו מגיע הנאשם. בפס"ד זה התחשבות זו בוטלה. תכונות פיזיות, מוגבלות למשל וכדומה לא יחשבו כבר מתוך מגמה ליצור את הישראלי המצוי / הצבר התפוסי מעבר לעדות השונות. יתרה מזאת, עם השנים ההצדקה להחזקה במבחן הכפול נבעה מהעובדה שעבירות הרצח לא כללו בתוכם: התנהגות של רצח שלא בכוונה מיוחדת, ספונטאנית ומעין מדרג ביניים בין רצח בכוונה תחילה להריגה. וכך באמצעות מבחן זה נמנע ביהמ"ש מלהוריד עבירות מסוג זה לעבירת ההריגה. ברק: האם בעידן חוקתי המבחן האובייקטיבי מתיישב עם תפיסת האשם החוקתית ומושג כבוד האדם וחירותו בפס"ד אזואלוז. התחמק בטענה שהנאשם עבר את שני המבחנים. אח"כ ועדה בראשותו בפס"ד מליסה: שאלת החוקיות של המבחן הכפול. שלוש השופטים דוחים פה אחד את הטענה וכי לא עולה סתירה בין המבחן לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מבחן אובייקטיבי לתוך עבירת כוונה אם מדובר לתכלית ראויה ושימוש במידתיות: לא סותר את  המידתיות ואת התכלית הראויה לא. דנ"פ ביטון לאור החלטת השופט מצא שוב דיון בנושא אם לדחות את המבחן הכפול. שוב נפסק שבגלל שאין עבירה בין הרצח בכוונה תחילה להריגה אין מקום לשינוי המבחן. ובכך מונעים הליכה למעשה מרוצחים להיות מואשמים בעבירת ההריגה- עבירה מוחלטת. רק לאחר תיקון בחוק יבוא שינוי במבחן. אם כן

מבין שלושת הרכיבים שיסוד הכוונה התחילה

הרכיב השלילי של היעדר הקנטור הוא החשוב והבעייתי ביות, כאמור בל מה שהוא מונע את האשמה המופחתת.

שני הרכיבים האחרים גם מסייעים מלתת לעבריינים / רוצחים ספונטאניים בעבירה מופחתת.

 

 

 

 

  1. הכנה– לכאורה מהסתכלות בחוק נראה שהמחוקק קבע יסוד נפשי – הנאשם צריך להכין עצמו מבחינה סובייקטיבית. אולם הפסיקה קבעה אחרת: זהו רכיב פיזי בלבד ולא נפשי! לטענתם אין לחפש את ההתכוננות / תהליך ההבשלה לקראת קבלת ההחלטה לרצוח. אלא הכוונה שאדם עושה פעולה פיזית המעידה על הכנתו לקראת ביצוע הרצח. מהי אותה פעולה פיזית: אחת מהן מצוינת בס' 301: "הכין מכשיר באמצעותו" למשל הכנת האקדח לקראת המתתו של אדם. הפסיקה הגזימה בכך שהיא הסכימה לקבל גם מקרים בהם אין שום שלי, אלא את ידיו בלבד. ביהמ"ש רואה גם בידיו כאמצעי, למשל לגבי חניקה: "עוצמת החניקה בלפיתת גרונו של הקורבן העוצמה היא הפעולה הפיזית" אם אין עוצמה בחניקה: משך הזמן של החניקה נתפס כהכנה. – כלומר ביהמ"ש מרחיב בפרשנות הביטוי. דוגמא נוספת: רצח, במהלך תגרה שליפת סכין: עצם שליפת הסכין ונעיצת היא פעולת ההכנה. לחיצה על הדק כנ"ל: היינו עצם פעולה ההריגה נתפסת בעיני ביהמ"ש כהכנה, ולכן אין שום פעולה פיזית – התנהגותית שביהמ"ש לא יתפוס אותה כפעולת ההכנה. יתרה מזאת ביהמ"ש פסק שניתן ללמוד עליו מעצם מעשה הקטילה, הוא לא צריך להקדים לו. בכל ביהמ"ש מבטל את כוונת המחוקק והופך את כל מקרי הרצח הספונטאניים נכנסים עפ"י פרשנות ביהמ"ש תחת הכותרת "כוונה תחילה". המחוקק חייבת לעשות אחרת יוכל הנאשם להתחמק מהדין ולהיות מואשם בעבירה מופחתת: עבירת ההריגה. כל זאת משום שאין עבירת רצח בכוונה רגילה בחוק. לסיכום, פרשנות יצרתית זו של המחוקק הוא גלש לתחומו של המחוקק ויש כאן חקיקה שיפוטית ואין כאן עוד פרשנות תכליתית. באמצעות מבחן הקנטור ופרשנות למעשה הפיזי של הרצח הוא עושה כן.

 

  1. ההחלטה היא מעשה מנטאלי במישור התודעתי- אדם מקבל החלטה לקטול חיי אדם. אך גם את החלטה ניתן ללמוד מהמעשה והיא לא צריכה להקדים להיות תחילה, היא יכולה להיות החלטה רגעית תוך כדי המעשית: ובכך החלטה ספונטאנית שוב תיתפס מהטענה " חזקה על אדם שהוא מודע למעשיו". שוב החוק משתבש ע"י פרשנותו של המחוקק. לקרוא דנ"פ ביטון.

ראה גם בדף הבית שלנו אתר מאמרים וידע משפטי,מאמרים שירותי האתר אודותינוממליצים על עורכי דין פליליים, ממליצים על עורך דין תעבורהנהיגה בשכרותדיני איכות הסביבהדיני עונשיןסדר דין פלילי -מהו?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השארת תגובה