סדר דין פלילי -מהו?

 

סדר דין פלילי הוא תחום לכאורה דיוני / פרוצדוראלי. אמנם הדברים הרבה יותר מורכבים ממה שהם. יש צורך ליצוק תכנים מהותיים פנימה.

מבנה הקורס: עבודה אחת 10%. המבחן בחומר סגור עם ספר חקיקה.

מטרת ההליך הפלילי: להליך הפלילי מטרה ברורה והיא עשיית צדק. זו התכלית האולטימטיבית של  ההליך הפלילי. לאור המהפכה החוקתית צדק קיבל מעמד חוקי על חוקתי. חוק שאינו צודק עלול להיתפס כלא עומד במבחני פסקת ההגבלה. אך עדיין זה לא פותר את הדילמה של מהו צדק משום שזו מילה רחבה. האם צדק נבחן באופן אובייקטיבי או באופן סובייקטיבי. כלומר, האם יעילות היא חלק מן הצדק? או שמא צדק היא מילה הרבה יותר מצומצמת? ישנם שני ערכים במשפט שהמטוטלת נעה ביניהם מצד לצד (ערך הצדק מול ערך היעלות). צריך להגדיר פרמטרים שיסיעו לנו לצקת תוכן לתוך המושג הערטילאי: "צדק".

(א) עשיית דין וצדק:

(1) חשיפת האמת: ההליך הפלילי נועד להתחקות אחר האמת. גם כאן יש ערפול משום שיש כמה סוגים לאמת: קיימת אמת עובדתית – אובייקטיבית שקיימת עפ"י התרחשותם של הדברים בפועל ולמעשה האמת העובדתית מתגלה כאשר אין דברים אחרים, אבל האם ההליך הפלילי חותר להגשמת האמת העובדתית? – התשובה היא לא משום שבפועל האמת שהדין מייצר היא לא בהכרח האמת העובדתית אלא אמת משפטית. כללי סד"פ קובעים כללי משחק והם אלו שמגדירים לצדדים כיצד להתנהל. וכל אחד מן הצדדים יודע שהוא צריך להתנהל עפ"י כללי המשחק שהדין קבע. לדוגמא: נניח שיש ראיה שהיא חשובה למשפט אמנם שר הביטחון מוציא תעודת חיסיון וקובע שאי אפשר לגלות את הראיה הזאת בביהמ"ש כי חשיפתה עלולה לפגוע בשלום הציבור או בביטחון המדינה. כלומר יש ערכים מתנגשים. עלול להיווצר מצב שהראיה לא תוצג במשפט והאמת המשפטית לא תהלום את האמת העובדתית. השאיפה היא שהאמת העובדתית תעלה בקנה אחד עם האמת המשפטית.

(2) הרשעת האשם, ואותו בלבד + (3) זיכוי חף מפשע: ההליך הפלילי מבקש שהאדם שיורשע יהיה האדם שביצע את המעשה ומי שחף מפשע יזוכה.

***המכנה המשותף בין שלושת התכליות הללו הוא עשיית צדק. המשותף לתכליות הללו הוא הרצון להילחם בעבריינות, לשמור על שלום הציבור ולהגן על נפגעי העבירה. "לנקות את הרחובות מפשיעה". חשיפת האמת. האם שלושת התכליות הללו הן היחידות? האם קיימת תכלית נוספת בתוך עשיית דין צדק? התשובה…: (ענישה היא תכלית חשובה על מנת ליצור הרתעה).

(4) מניעת עיוות הדין: מדובר בכך שההליך הפלילי רוצה להגן על זכויות הפרט של הנאשמים, לאפשר להם יכולת אמיתית להתגונן מפני האישום הפלילי בו מאשימה אותם המדינה. הנאשם זכאי להליך הוגן, זכאי שתינתן לו האפשרות להוכיח את חפותו.

(5) שמירה על כבוד האדם: מדובר בכבוד הנאשם / החשוד.

***האם שלושת התכליות הראשונות עולות בקנה אחד עם שתי התכליות האחרונות או שמא יש סתירה פנימית ביניהם?

טיעון אחד: אי אפשר להשלים את שתי התכליות האחרונות מבלי שהושלמו התכליות הראשונות. בהליך הפלילי יש צורך להוכיח מעל כל ספק סביר שאתה אשם (98%). כלל זה מבטיח שהאשם שמורשע הוא אכן אשם ושהזכאי לא יישב בכלא על לא עוול בכפו, מניעת עיוות הדין בכך שככל הנראה הוא האשם ורק הוא. "מוטב שעשרה פושעים יתהלכו חופשיים ברחובות על פני חף מפשע אחד שיורשע בדין ויישב בכלא על לא עוול בכפו". שלושת התכליות הראשונות מגשימות את שתי התכליות האחרונות. אחת לא יכולה להתקיים בלי השנייה. האומנם, האם באמת קיימת התאמה בין שלושת התכליות הראשונות לשתי התכליות האחרונות?

טיעון שני: נניח שאדם ביצע רצח. בתם הרצח הוא לקח את הכפפה ואת כלי הרצח והחביא אותם בבור עמוק באדמה, נניח שהמשטרה מגיעה אל הרוצח (שבחזקת חשוד בשלב זה) ולא מצליחה להוכיח שהוא אכן האדם שרצח, לכן באים חוקרי המשטרה ומכניסים את אותו אדם לצינוק ללא אוויר ולכשזה לא עובד מוציאים אותו מהצינוק ומתחילים להרביץ לו כל יום, נניח שהם מאיימים על חיי משפחתו, אנשים חפים מפשע, עד שבסופו של יום נשבר אותו אדם ומודה שהוא רצח, ומוביל את החוקרים לאותו בור שבו הוא טמן את האקדח והכפפה. האקדח והכפפה נלקחים למעבדה ובאמצעות בדיקת די אן איי קובעים בוודאות של 100% שהוא זה שרצח. נניח ומוגש כתב אישום כנגד אותו נאשם והטענה הראשונה שלו במשפט היא שצריך לפסול את ההודאה וגם את כל הראיות האובייקטיביות שהתגלו בעקבות ההודאה (את הכפפה ואת האקדח) ולכן יש לזכות אותו כי אין ראיות שהוא אכן ביצע את הרצח. זוהי טענה מאוד ברורה, משום שהופעל עליו לחץ שהוציא ממנו הודאה שלא מתוך רצון טוב וחופשי ולכן ההודאה אינה קבילה וכל "הפירות המורעלים" מאותה הודאה שהם תוצאה מהעוול שנגרם לו כתוצאה מהאיומים ומהמכות שהוא ספג. האם צריך לקבל את הראיות? האם שלושת התכליות הראשונות עולות בקנה אחד עם שתי התכליות האחרונות? הכלל שקובע את השמירה על כבוד האדם (אסור להרביץ לנאשם…) אינו עולה בקנה אחד עם שאר התכליות. לדוגמא שניתנה יש פס"ד שנקרא: פרשת יששכרוב. שם לראשונה עלתה השאלה האם יש בישראל כלל שמאפשר לפסול ראיות שהושגו תוך הפרה חוקתית של זכויות הנאשם? מדובר בחייל שהודה בהחזקת סם אבל השוטר לא אמר לו שיש לו זכות לייצוג של עורך דין. החייל הודה מבלי שתצוין בפניו האפשרות להיוועץ עם עורך דין והשאלה הייתה האם יש לפסול את ההודאה או לא? התשובה היא שהכול נגזר מעיקרון המידתיות. ביהמ"ש העליון (השופטת ביניש) מכיר בכך שאם הייתה הפרה חוקתית שפגעה בזכויות היסוד של הנאשם באופן שאיננו מידתי תיתכן אפשרות לפסול את ההודאה. כמו כן העניין תלוי גם בחומרת העבירה.

***לעתים יש תיאום בין התכליות אך לעתים עלולה להיות סתירה. התכלית היא שלא תהיה סתירה בכלל אמנם המצב הרבה יותר מורכב מכפי שהוא.

עד כה דיברנו על המתח בין שני ערכים מרכזיים:

(1) ערך האמת: מטרת ההליך הפלילי היא לגלות את האמת, וסדר הדין הפלילי נועד לעזור לגלות אותה.

(2) ערך ההגינות: הפרוצדורה הפלילית מגלמת בתוכה ערכים של הגינות שיש להם ערך עצמאי מעבר לכך שהם משרתים את גילוי האמת.

מטרת סדר הדין הפלילי:

לתת בידי המערכת את הכלים לעשיית צדק.

(1) אכיפת הדין הפלילי המהותי : סד"פ הוא פרוצדורה ואסור לתת לו יותר מידי כוח ממה שהוא. הוא תפל ונועד רק לשרת את המהות. זה בדרך כלל המצב אך זה לא תמיד כך משום שלפעמים פרוצדורה הופכת להיות המהות. לדוגמא: חוק ההתיישנות – בעניין קצב היו עוד בנות שהיו לגביהן מספיק הוכחות שקצב ביצע בהן מעשים מגונים אומנם חל עליהן חוק ההתיישנות וזהו עניין פרוצדוראלי.

(2) הצורך לקבוע סטנדרט ניהול משפט על מנת שיקויים באופן מסודר, יעיל והוגן: אילו לא היו כללים כל משפט היינו צריכים מחדש להתחיל לחשוב האם זה בסדר או לאו. מבחינת יעילות יש פה בעיה ולכן הפרוצדורה היא כלי שנועד ליצור וודאות לשני הצדדים להגנה ולתביעה. כלי זה נועד לייעל את מערכת המשפט. ככל שהפרוצדורה תהיה יעילה יותר כך המשפט יהיה פשוט יותר. הפרוצדורה יוצרת וודאות, כמו כן היא תגביר את השוויון משום שברגע שיש כלל הוא נאכף כלפי כולם. אנו לא מעוניינים בשרירות במערכת המשפט כי אם אחידות.

(3) לתת לנאשם תריס בפני עיוות הדין – הגנה על זכויות הפרט של הנאשם: רעיון זה אומר שיש פער בין המדינה הגדולה שיש לה כוח עצום לרבות חוקרים, צווי מעצר, חיפושים, האזנות סתר, מידע מודיעיני… לעומת הפרט הקטן שאמור לעמוד מול כל המערכת הגדולה הזאת וחוסר השוויון הזה מחייב אותנו כחברה, כערך עצמאי, להעניק לנאשם את מלוא ההגנות להוכיח את חפותו. לכן ההגנה על זכויות הנאשמים היא מעין איזון בין הכוח האדיר של המדינה לבין הפרט הקטן ולכן אנחנו מסכימים לשלם מחיר של 'עשרה פושעים חופשיים' ע"מ שנדע שמי שנמצא מאחורי סורג ובריח הוא אכן אשם.

ע"פ 21/48 פרשת סילבסטר: ההליך הפלילי הוא איננו תחרות או מלחמה או משחק. ביהמ"ש אומר שהפרוצדורה – כבודה במקומה מונח. הפרוצדורה היא טובה ככל שהיא משרתת את גילוי האמת. פגם קטן יוכל להוביל לזיכויו של הנאשם. ככל שהפרוצדורה משרתת את האמת נשתמש בה. "הפרוצדורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס מפני עיוות הדין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על ידי הפרזה בפורמאליות… הדיון…" היה מדובר על אדם בריטי שבזמן מלחמת העצמאות העביר מידע לאויב לאיפה לכוון את הטנקים שלהם. הוגש נגדו כתב אישום לפי פקודה מנדטורית. התלונה הייתה שהוא עבר עבירות ביטחוניות. הסנגור בסוף המשפט טען טענה פרוצדוראלית שהייתה הפניה לפקודה המנדטורית אבל במלל של העבירה שכחו לציין שהייתה כוונה מיוחדת ברכיב הנפשי. התביעה הפנתה את הנאשם לסעיף הרלוונטי אלא שבכתב האישום עניין זה הושמט. בית המשפט שלח מסר ברור לסנגוריה שאומר שהכללים חשובים ככל שהם משרתים את מלוא ההגנה לנאשם. אילו היה פגם שהיה גורם לעיוות דין לנאשם זה עניין אחר אומנם ביהמ"ש אומר שאם זה פגם טכני אין לכך משקל לטובת אשמתו או חפותו של העבריין.

פרשת אפללו: היה מדובר בטענה שסנגור העלה שמוטב שלא הייתה מועלית כלל. התביעה הגישה ראייה לבית המשפט. הסנגור התנגד לאותה ראייה, הסנגור טען שהוא רוצה לדעת אם הראייה קבילה או לאו. בית המשפט אומר לסנגור שהוא לא מבין לשם מה קיימות הפרוצדורות. בית המשפט אומר שההליך הפלילי איננו משחק. איפה כתוב שההליך הפלילי נועד להקנות לך מהלך טקטי כזה או אחר. זוהי טענה מגוחכת שעדיף שכלל לא הייתה מועלית.

פס"ד קניר: סעיף 167 לחוק הסד"פ: "סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד – ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט…" סעיף זה אומר שכאשר הסתיימו פרשת התביעה ופרשת ההגנה זה עדיין לא סוף הסיפור כי יכול להיות שעדיין יהיה צורך לאחד הצדדים להביא עד, כמו כן זו יכולה להיות יוזמה של בית המשפט. המקרה היה שאדם נאשם בעבירה שאחד מיסודותיה הוא היותו אזרח מדינת ישראל, והתביעה שכחה להביא עדות שהוא תושב ישראל. בסוף המשפט שנייה לפני שבית המשפט צריך לתת את פסק הדין (אפילו לאחר שלב הסיכומים), בא הסנגור ואומר שהתביעה לא הוכיחה שהוא תושב ישראל ולכן יש לזכות את הלקוח. עד פס"ד זה ניתן היה להשתמש בסעיף 167 עד שלב הסיכומים, לאחריו בית המשפט – השופט ברק לא אהב את הטענה והוא אומר: "הליך זה אינו תחרות או מאבק… כדי להכריז על המנצח…" ברק אומר שהפרוצדורה היא חשובה אך הוא איננו מסכים שהפרוצדורה תהפוך להיות מטרה אלא עליה להישאר אמצעי. הוא מסכים לסטות מהפרוצדורה כל עוד אין סטייה מן הדין. יש פה פגיעה בערך היציבות. הפגיעה ביציבות ובוודאות היא הכרחית ואפשרית כל עוד אין בה לגרום עיוות דין לנאשם. מחיר זה פועל לטובת וכנגד שני הצדדים משום שכפי שאני מאפשר לתביעה להביא בדקה התשעים עד מטעמה כך אני גם מאשר להביא עד מטעם ההגנה. הסטייה מן הכללים פועלת לטובת שני הכיוונים.

פרשת דמיאניוק: ישנה התנגשות בין הפרוצדורה לבין המהות. התוצאה שבית המשפט הגיע אליה היא שונה. היה מדובר באזרח אמריקאי שאזרחותו נשללה ע"י ארה"ב, הוא הוסגר לישראל והועמד לדין. הוקם בית משפט מחוזי בהרכב מיוחד לעשיית דין בנאצים, לענישת פושעי מלחמה. בהרכב יושבים שני שופטים מחוזיים ושופט עליון אחד. אותו אדם הורשע בסופו של יום ההרשעה הובילה לגזר דין מוות. הוא ערער לבית המשפט העליון על כך שסמוך לסיום ההליכים התגלו מסמכים שעד אז היו חסויים ובמסגרת ארכיון שהיה עד אז סגור ונפתח התגלו מסמכים חדשים שקבעו עדויות שאותו אדם הוא איננו הנאשם. היה קשה ליישב את הראיות החדשות. התביעה ניסתה לטעון שגם אם הוא לא אותו אדם שמחפשים בכל מקרה הוכחנו מעל לכל ספק סביר שהוא עבר קורס של האס. אס. כלומר בכל מקרה הוא פושע מלחמה ולכן צריך להרשיעו. בית המשפט דחה את הטענה הזו ומחמת הספק זיכה אותו. בית המשפט לא אמר שחלילה הזיכוי הזה אינו מוביל למסקנה שהעדויות של ניצולי השואה אינם אמיתיות / נכונות. אומנם במסמכים החדשים מתעורר ספק לאשמתו. אומנם בית המשפט אומר שעפ"י סעיף 184 לחסד"פ לא כתוב בכתב האישום שהוא אותו אדם אבל אם התגלו עדויות שמצביעות על כך שהוא עבר עבירה אחרת, ויש לו אפשרות אמיתית להתגונן מפני האישום החדש שנחת עליו. בהנחה שלנאשם יש אפשרות אמיתית להיערך כנגד האישום החדש ולארגן קו הגנה חלופי, אזי אפשר להרשיעו בגין העובדות החדשות אבל התנאי הוא שהעונש שיוטל עליו הוא לא חמור מהעונש שהיה מוטל עליו לו העובדות הישנות היו נכונות. במקרה זה בית המשפט איננו משתמש בסעיף זה משום שיש כתב אישום שמעיד שהוא האדם האיום מטרבלינקה, בית המשפט אומר שלא ניתנה לנאשם הזדמנות ראויה להתגונן מפני ההאשמות החדשות. בית המשפט איננו מוכן גם לקיים משפט חדש משום שההליכים נמשכו זמן כה רב, שאם ייפתח המשפט מחדש ייגרם עיוות דין. לבסוף בית המשפט זיכה את הנאשם.

פרשת אנג'ל: כאשר מוגש כתב אישום ההגנה צריכה לקבל את כל חומר החקירה מהתביעה ואילו התביעה תהיה מופתעת במשפט. באותו מקרה הושמט מסמך מסוים ולא הומצא בזמן להגנה. התביעה ביקשה להמציא אותו להגנה בשלבים מאוחרים יותר. הסנגור טען שאם היה יודע שיש מסמך כזה בזמן אז לא הייתי משקר אלא מעיד אחרת, הייתי מעיד את האמת. בית המשפט דוחה את הטענה המגוחכת הזאת.

השפעת ההליך הפלילי על גילוי האמת:

(1) חזקות משפטיות:                                                                                                                                        (א) אמת עובדתית: משקפת את ההתרחשות האובייקטיבית של הדברים כפי שהתרחשו בפועל.                                  (ב) אמת משפטית: משקפת את ההתרחשות דרך שחזור שופט מקצועי את המציאות על בסיס הראיות שהוצגו בפניו ובכפוף לסייגים ולפרוצדורה. לדוגמא: חזקה על אדם שלא מוצאים אותו תקופה מסוימת שהוא בגדר מת. החזקה הזאת היא תוצר של הדין. האמת העובדתית והאמת המשפטית הם שני דברים ששואפים להיות חופפים אך לא בהכרח.

(2) שיטת המשפט: אדברסרית / אינקוויזיטורית: בישראל נהוגה שיטת המשפט בהליך אדברסרי. ההליך האדברסרי מקובל בהרבה שיטות משפט, לפיו לבית המשפט יש את מה שעיניו רואות על הצדדים. במשפט פלילי מתחילים מכך שקלסר התביעה וקלסר ההגנה עמוסים בראיות ולאט לאט קלסר התביעה מתרוקן וקלסר בית המשפט מתמלא. בית המשפט לאט לאט קולט ראיות עם התחלת פרשת התביעה, לאחר מכן קלסר ההגנה מתרוקן. הרעיון הוא שיש עימות בין שני הצדדים והשופט הוא גורם אובייקטיבי שמכריע בין שני הצדדים. לשופט יש תפקיד פסיבי, הוא אינו חוקר עדים או מביא ראיות. כל זאת בניגוד לשיטה האינקוויזיטורית ששם השופט מקבל תפקיד הרבה יותר אקטיבי, הוא אינו מוגבל ע"י הצדדים. יש לו תפקיד פוזיטיבי בגילוי האמת. בהליך זה לשופט יש תפקיד מפתח. במדינת ישראל השיטה המקובלת היא האדברסרית עם כל מיני מאפיינים אינקוויזיטורים. לדוגמא: שופט יכול לקבל או לשלול הסדר טיעון ומבחינה זו יש תפקיד אקטיבי לבית המשפט. ככלל אנו נוהגים עפ"י השיטה האדברסרית עם מאפיינים אינקוויזיטוריים.

***הרציונל מאחורי הנהגת השיטה האדברסרית בישראל:

(א) התפיסה הליברלית: laissez faire  צריך לאפשר לצדדים להגשים את האוטונומיה שלהם באמצעות ההבנה שלהם את המשפט.

(ב) המונופול של הנאשם על הגנתו, מקורו בתפיסה שהוא יודע טוב יותר מכל אחד אחר לנהל את ענייניו.

(ג) התביעה מייצגת את האינטרס הציבורי. הנאשם מייצג את האינטרס שלו. הואיל וכל צד מנסה לקדש את מטרתו… –  השופט שהוא הגורם האובייקטיבי, יידע לזהות את האמת.

***מתי בית המשפט כן יתערב בניהול המשפט?

(א) מקום בו התביעה פעלה שלא כדין, למשל עשתה עסקת טיעון לא ראויה בעיני המשפט.

(ב) על מנת לתקן טעויות פרוצדוראליות של הצדדים.

(ג) גם בהליך האדברסרי יש דברים שנלקחו מהשיטה האינקוויזיטורית.

(3) מושבעים / שופט מקצועי: קיים הבדל בין שיטות משפט שנוקטות במושבעים לבין שיטת משפט שנוקטת בשופט מקצועי. מה עושה שופט טוב יותר מכל אחד מאיתנו להכריע האם אדם דובר אמת או שקר? תפקיד השופט בשיטת המושבעים הוא הרבה יותר מינורי: לסנן את חומר הראיות שמגיע למושבעים, להנחות את המושבעים… יתרונות בשיטת המושבעים: אין ערובה להתמקצעות של שפיטה – השופט אכן מבין יותר טוב בשאלות המשפטיות אך בשאלות העובדתיות אין לשופט יתרון על המושבעים. גם השופטים הם קבוצה מוטת בחברה – יותר אמידים, מרקע מסוים, מוצא שונה וכו'.

(4) כלל דיוני / כלל מהותי: כלל מהותי: כלל שמגדיר מה אסור ומה מותר. הוא מגדיר נורמה חברתית, קרי: זכויות וחובות. כלל דיוני: מגדיר כיצד מממשים כלל מהותי. ישנה הבחנה בין כלל מהותי לבין כלל דיוני:

(א) זמן התחולה: כללים דיוניים ודיני ראיות חלים רטרואקטיבית גם על עבירות שבוצעו לפני תיקונם. לעומת זאת כלל מהותי לא חל רטרואקטיבית אלא אם כן הוא מיטיב עם הנאשם.

(ב) אפשרות סטייה מהוראות החוק: בכלל מהותי אין אפשרות מעשית לסטייה ממנו, לעומת זאת מכללים פרוצדוראליים בית המשפט יאפשר סטייה בתנאי שלא נגרם עיוות דין לנאשם.

(5) כללים פרוצדוראליים שמשפיעים על המהות:

(א) כלל סופיות הדיון: כלל סופיות הדיון מדגים את המתח בין היעילות שהיא ערך חשוב בפני עצמו לבין הצדק. לדוגמא: עד מתי נוכל לפתוח פס"ד חלוט, ישנם מקרים שגם אם הפס"ד חלוט נוכל כחברה להתגבר על ערך היעילות ולפתוח אותו מחדש לדיון. נניח שאדם הורשע עפ"י פרשנות של חוק מסוים ובית המשפט העליון בפס"ד חדש לאחר ההרשעה החליט לשנות את הפרשנות של אותו חוק, באופן כזה שאם אותו אדם היה מועמד שוב לדין בגין אותה עבירה גזר דינו היה שונה. במקרים הללו בית המשפט יאפשר לפתוח את הדיון מחדש למרות היות פסק הדין חלוט מהחשש ששמא נעשה עיוות הדין עם הנאשם. עניין ההתיישנות הוא גם דבר שיכולים שיהיו לו חריגים, חוק ההתיישנות הינו חוק פרוצדוראלי.

(ב) דיני ראיות: לדוגמא: חסיונות למיניהן (עו"ד – לקוח) לעו"ד אסור לספר את מעללי לקוחו, הרציונאל של חיסיון מסוג זה הוא שהלקוחות הפוטנציאליים ידעו שהם יכולים לספר לעו"ד את כל מה שעשו בלי לחשוש שמה שיספרו יהפוך לראייה. איסור על עדות אישה נגד בעלה בעבירות שאינן אלימות עדות שמועה, האזנת סתר מפלילה – בלתי קבילה. כל אלו בסופו של דבר משפיעים על האמת שתצא לפועל.

(ג) דיני חקירה, חיפוש ומעצר: המשפט מטיל הגבלות על החוקרים בחיפושים, מעצרים וחקירות גם במחיר של עשיית צדק.

(ד) זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית: אינם עולים בקנה אחד עם חשיפת האמת. מפה ועד גילוי האמת אין בהכרח קשר ישיר. אנחנו כחברה מאפשרים לחשוד ליצור מעין חומה מסביבות שתאפשר לו לא ליצור שום קשר עם החוקר משום שאנו מאמינים שהזכות הזו כל כך חשובה עד כדי גילוי האמת. אחד הרציונאלים לכך הוא החשש שחף מפשע יודה באשמה תחת לחץ על לא עוול בכפו. זכות שתיקה היא זכות שניתנת לחשודים בלבד, שיש חשד שהם ביצעו עבירה פלילית והם נחקרים באזהרה. לעומת זאת, החיסיון מפני הפללה עצמית חל על עדים, כלומר אדם שנחקר אבל הוא לא תחת סטאטוס של חשוד – אדם כזה הוא בגדר עד ועד חייב לענות על כל שאלה שהוא נשאל. קיים חריג אחד והוא כאשר יש חשש שבעדותו הוא סבור שהיא תביא להפללה עצמית.

פרשת הפניקס: אדם הגיש ערעור לאחר 46 יום במקום לאחר 45 יום. בית המשפט העליון אומר שלאור המהפכה החוקתית, עדיף להעדיף את זכותו של הנאשם, כלומר לאפשר לו בכל זאת להגיש ערעור, לסטות מהכללים. לגבי המדינה נקפיד על קוצו של יוד, כלומר לא תתאפשר לה סטייה מהכללים.

לקרוא: חלק א' (1) מהות ההליך הפלילי ומטרותיו. ולהתחיל לקרוא את חלק א' (2).

שיעור 2:                                                                                                                     09.11.2008

ההליך הפלילי ומטרותיו – המשך:

שביל הזהב הוא מציאת האיזון בין גילוי האמת לבין ההגינות.

חשיבות השמירה על הכללים:                                                                                                                              (1) שמירה על הכללים מונעת רשלנות במקרים עתידיים.                                                                                              (2) עלות התדיינות.                                                                                                                                                       (3) חוסר שרירותיות.                                                                                                                                                   (4) כללים טובים יובילו לזיכוי החף ולהפללת הנאשם.

מן הכללים הללו ניתן לסטות בשלושה תנאים:

(1) נדרשת "הסמכה" לסטות: לדוגמא: סעיף 3 לחסד"פ: סדרי דין באין הוראות: בכל עניין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". דוגמא נוספת היא סעיף 238 לחסד"פ פגמים שאינם פוגמים בדין: גם אם יש פגם, אך הוא פגם טכני, וזה לא יכול לאפשר את התוצאה, זה לא יפגום בתוקפו של המסמך. אבל הכלל הוא שלא ייגרם עיוות לדין. דוגמא לליקוי לא טכני במסמך: פס"ד ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל (נמצא ברשימה בפרק ה' חלק 1 תחת "כתב אישום"):  עפ"י סעיף 354 לחוק העונשין, כאשר יש כתב אישום שמכיל עבירות מין חמורות, אם חלפו 10 שנים מיום ביצוע העבירה, צריך שהיועץ המשפטי לממשלה יחתום על כתב האישום. כלומר אין התיישנות אך משום שחלף זמן רב צריך אישור היועמ"ש. במקרה זה שכחו לקבל את אישור היועמ"ש, בדקה התשעים הושג האישור של היועמ"ש. בית המשפט העליון במקרה זה אומר שזהו אינו פגם טכני אלא פגם מהותי. רשויות התביעה במצב הטבעי היו צריכים ללכת ליועמ"ש להשיג אישור. מהו הרציונאל? התשובה היא יעילות. היועמ"ש צריך לשמש מעין מנגנון בקרה. הוא אומר שיש תקופה ארוכה ואני כדרג הכי בכיר במערכת התביעה הפלילית צריך לבדוק שהתמלאו כל התנאים להגשת כתב אישום. (לדוגמא: הוא אמור לבדוק אם יש מספיק ראיות ע"מ לפתוח את הדיון וכו'..) לאחר כל פרשת ההוכחות ברור שהיועמ"ש הוא "חותמת גומי". התוצאה של מקרה זה היא שברור שהיועמ"ש לא יכול היה לשקול את אותם שיקולים שהוא היה אמור לבדוק לפני הגשת כתב האישום, הוא אינו יכול לבדוק אם הגשת כתב האישום הייתה כדין. במקרה זה בית המשפט אמר שזה חשש ממשי לעיוות הדין ולכן הנאשם זוכה מהעבירות.

(2) מניעת עיוות הדין: שלא תישלל מהחשוד או מהנאשם יכולת להתגונן כראוי.

(3) כלי נוסף, הוא תוצר של פסיקה שבתי המשפט נוהגים לעשות בו שימוש כדי לסטות מכללים: כלי זה הוא דוקטרינה שהתפתחה במשפט המנהלי והוא נקרא: "דוקטרינת הבטלות היחסית": צריך לעשות הבחנה בין עצם הפרת הכלל, לבין הסעד או התוצאה שתיגזר כתוצאה מהפרת הכלל. לאחרונה נעשה שימוש בדוקטרינה זו גם במשפט הפלילי. לדוגמא: יש פגם שהוא מהותי של חוסר סמכות, כלומר יש בית דין צבאי ששפט נאשם ובמסגרת העונש הוא נתן לו עונש לגופו של עניין בגין העבירה שהורשע והוא גם נתן לו עונש על תנאי. החוק אומר שבעבירה המסוימת שהנאשם הורשע בה בית הדין רשאי לתת עונש על תנאי לתקופה מסוימת, נניח לשנה. בית הדין טעה ונתן לו עונש על תנאי לשנתיים – יש פה חריגה מסמכות. האם החריגה מסמכות זו צריכה לבטל את העונש מעיקרו? נניח שאותו חייל הפר את התנאי ואז השאלה היא האם להפעיל את התנאי? מצד אחד, הטענה אומרת שברגע שיש חוסר סמכות יש לבטל את העונש לחלוטין שניתן ע"י הערכאה הקודמת. וטענה אחרת אומרת שממילא התנאי הזה הועמד לשנה ואם ממילא אותו חייל עבר על התנאי באותה שנה בלאו הכי הוא היה נמצא אשם, לכן התוצאה של ההפרה לא תהיה בהכרח בטלות התנאי אלא אני אתאים את התוצאה לכלל המשפטי שאני צריכה לקבוע.

 

ההליך הפלילי ממבט על:

למעשה יש 4 שלבים עיקריים להליך הפלילי:

(1) חקירה: ישנו גוף חוקר שבודק האם בוצעה העבירה או לאו. הגוף החוקר העיקרי במדינה ישראל הוא משטרת ישראל. סעיף 59 לחסד"פ: קובע שהמשטרה היא הגוף החוקר. בנוסף למשטרה יש גופים חוקרים אחרים כגון סעיף 241 לחסד"פ: זה שהחסד"פ קובע שהגוף העיקרי הוא המשטרה, זה לא מונע מגוף אחר לחקור (מע"מ וכו'…). הגוף הדומיננטי הוא משטרת ישראל אבל ישנם חוקים אחרים שמתירים לגופים נוספים בתחום השיפוט שלהם (בית דין צבאי) לבצע חקירות. חקירה היא פגיעה בכבוד האדם וחירותו ולכן ברגע שיש פגיעה בוטה בכבוד האדם כל פגיעה כזאת מחייבת שתבוצע עפ"י חוק, זה לא יכול להיות עפ"י פסיקה – פסיקה לא יכולה ליצור אישור חקירה. ישנן כמה דרכים בהן נפתחת חקירה:                                                     (1) תלונה: זו הדרך היעילה ביותר.                                                                                                                           (2) "… או דרך אחרת..": יכול להיות מצב שבו התבצע תחקיר עיתונאי שכתוצאה מהתחקיר עולה חשד במשטרה לעבירה פלילית. (סעיף 59 מדבר על כך). אבל יש גם סייג: עבירות שאינן פשע (עבירות של מתחת לשלוש שנות מאסר) שאפשר לא לחקור אם אין עניין לציבור. יש אפשרות להגיש ערער על ההחלטה של לא לחקור (עולה מסעיף 64 לחסד"פ) תלונה שהוגשה על ידו. סעיף 59א' הוא תיקון שנועד להקשות על החוקרים את היכולת לסגור את התיק רק כאשר מוגשת תלונה על עבירת אלימות או מין במשפחה. נניח שבן זוג מגיש תלונה על אלימות או עבירת מין ואז מתחרט, לא אוטומטית ייסגר התיק בטענה של חוסר עניין לציבור. הפרוצדורה היא הרבה יותר מסובכת. נניח שהוגשה תלונה והמשטרה צריכה לחקור. תפקיד הגוף החוקר הוא לברר עובדות. הדרך העיקרית לעשות זאת היא ע"י תשאול של עד ושל חשוד. ההבדל בניהם הוא שכל מה שהחשוד אומר עלול לשמש כנגדו במשפט ויש לו זכות לשמור על שתיקה. אבל אם אתה עד התשאול לא נקרא חקירה תחת אזהרה אלא פשוט עדות מאדם שיכול לספק מידע בנוגע לביצוע או אי ביצוע העבירה. קיימים אמצעים רבים נוספים: חיפושים – אם שוטר מבצע חיפוש הוא חייב לרשום את כל מה שמצא – הכול חייב להיות מתועד. תפיסת חפצים, תרגילי חקירה (עימותים – חייב שיהיו מתועדים, מדובבים – חייב שיהיו מתועדים). כיצד מתבצע תיעוד החקירה? תיעוד החקירה יכולה להיות תיעוד חזותי או תיעוד קולי של אודיו, הקלטת החקירה, ויכול להיות תיעוד של כתיבת שאלות ותשובות ובסוף החקירה חותמים על כך (החוקר והנחקר). כיום יש חוק שנקרא: חוק סדר הדין הפלילי – חקירת חשודים: בסעיף 7 יש הוראה שמחייבת הקלטה חזותית לגבי כל עבירה שהעונש בגינה הוא 10 שנים ומעלה. (***לקרוא סעיפים 16 ו – 7 לחסד"פ – חקירת חשודים). כל העדויות הופכות להיות חומר החקירה. בתיקים גדולים (כגון: נשיא המדינה וראש הממשלה) אנחנו לא רוצים שמשטרה "תפספס" ולכן יש מושג שנקרא: "פרקליט מלווה" שנמצא בתמונה ומדריך את החוקרים איזה פעולות חקירה כדאי לבצע.

***מעצר לצורכי חקירה: אם רוצים לעצור עכשיו חשוד זה אך ורק לצורכי חקירה. ככלל מעצר זה לעולם לא עונש. לעומת מאסר שהוא תמיד אחרי הרשעה. מעצר הוא לפני משפט והוא אינו מהווה עונש ואילו מאסר הוא לאחר ההרשעה והוא שמהווה את העונש. מעצר נועד לקדם את ההליך הפלילי אבל הוא לא תוצאה של ההליך הפלילי כמו מאסר. מאסר יכול להיות גם בשלב החקירתי. מעצר יכול להיות מעצר ראשוני:               (א) מעצר ראשוני ללא צו: זה מצב שאני שוטר שרואה אדם גונב, המחוקק מאפשר לשוטר לעצור ללא צו.    (ב) מעצר ראשוני עם צו: בחקירה סמויה כאשר יש מספיק זמן להוציא צו מעצר (עדיף צו עם מעצר משום שזה בשיקול דעת שופט). אדם שנעצר מעצר ראשוני חייב לראות שופט תוך 24 שעות. לאחר שאדם זה הובא בפני שופט ניתן להאריך את המעצר זה נקרא: "מעצר ימים" שיכול להינתן עד 30 ימים, ובאישור היועמ"ש להאריך את זה ל – 75 ימים. בזמן שמבקשים הארכת מעצר, חומר המקירה חסום בפני התביעה. לא כל חקירה טעונה מעצר, רב החקירות כלל לא מצריכות מעצר. משתמשים במעצר רק כאשר יש עילת מעצר, קיימות 3 עילות:                                                                                                                                                 (1) יש חשש שאותו אדם ישבש הליכי חקירה.                                                                                                    (2) יש חשש שאותו אדם מהווה סכנה לציבור.                                                                                                   (3) יש צורך שהאדם יהיה במעצר כדי לנקוט בהליכי חקירה מיוחדים כגון הכנסת מדובב.                              כל העילות הללו קיימות משום שעילת החפות עומדת לרשות החשוד.

ויכול להיות מעצר לצורכי חקירה: את המעצר הזה מבקשת המשטרה והוא תמיד מוגש לבית משפט השלום (גם בתיקי רצח!!). אם העצור לא שוחרר לאחר 24 שעות השופט יכול להחליט להאריך את מעצרו או לשחררו בערובה (עם תנאים מגבילים). על החלטה כזו אפשר להגיש ערער (ערער זה על מעצרים ואילו ערעור זה על פסקי דין) שיכול להגיע עד לעליון, ניתן להגיש בקשה לעיון חוזר אם נשתנו הנסיבות אבל באותה ערכאה.

כדי לעצור חשוד יש צורך בשני דברים: תשתית עובדתית + עילת מעצר (1 מה – 3 לעיל). אלו שני תנאים מצטברים כדי לעצור אדם לשם חקירה. 

(2) העמדה לדין: יושב תובע ומחליט האם החומר שנאסף במהלך החקירה מספיק כדי להגיש כתב אישום. בשלב זה יש גוף שנקרא תביעה. התביעה מקבלת לידיה את חומר החקירה שאספה המשטרה. יש 4 גורמים המרכיבים את התביעה במדינת ישראל. 3 כתובים בסעיף 12 לחסד"פ והרביעי מופיע בסעיף 241א לחסד"פ:

(א) הפרקליטות: זהו הגוף העיקרי שמרכיב את התביעה. הפרקליטות מתחלקת לפרקליטות המדינה ולפרקליטות המחוז שמופיעה בכל במחוזות.

(ב) מחלקת התביעות המשטרתית "פרקליטות קטנה": שוטרים שקיבלו מינוי מיוחד מהמפכ"ל להיות תובע בעבירות שעונשן עד 7 שנות מאסר (בפועל הם יכולים גם לשמש כתובעים גם בעבירות של פשע). ישנן עבירות שלמרות ההיתר שיש למחלקה המשטרתית, הפרקליטות החליטה שהיא רוצה לנהל אותן.

(ג) תובעים שקיבלו הסמכה מיוחדת מהיועמ"ש: הדוגמא הקלאסית היא תובעים של תיקי מס הכנסה. סעיף 12(א)(1)(ב).

(ד) סעיף 241א לחסד"פ: אם יש בחוק אחר הוראה שמסמיכה תובע מסוים הוא יכול להגיש תביעה. יש אפשרות לחוק אחר להסמיך תובע לנהל את התביעה. לדוגמא: בחוק השיפוט הצבאי כתוב שמי שמוסמך לנהל תביעה זו הפרקליטות הצבאית.

תפקיד התובע: להעריך את חומר הראיות: האם להמשיך לשלב הבא או לעצור בנקודה זו. החלטתו המקצועית צריכה להיות לפי חומר החקירה האם, בהנחה וכל מה שנחקר ונאסף ע"י המשטרה ימצא אמת, יש סיכוי סביר להרשעה. בשלב זה התובע צריך להחליט אחת משלוש האפשרויות הבאות:

(1) הגשת כתב אישום: על סמך העדויות, החקירות, החיפושים וכו'… הוא מגיע למסקנה שיש סיכוי סביר להרשעה ולכן הוא מעמיד לדין. התובע בדרך כלל לא מראיין עדים בשלב זה הוא לא אמור לעשות את עבודת המשטרה שוב. אבל יש מקרים בהם הוא כן חוקר, בדרך כלל בעבירות מין.

(2) לא להגיש כתב אישום: סגירת תיק: יכולות להיות לכך 3 סיבות:                                                            (א) חוסר ראיות – התובע בדק את הראיות והגיע למסקנה שאין מספיק ראיות לאשמה.                                 (ב) חוסר עניין לציבור – גם אם יש מספיק ראיות אין עניין ציבורי. השיקולים לכך הם רבים.                                                     (ג) חוסר אשמה – זה אומר שלא דבק צל של חשד באדם החשוד. הוא לא סוגר את התיק מחוסר ראיות אלא  מפני שלא דבק צל של חשד.

(3) השלמת החקירה: לפעמים התובע כשהוא בא להחליט מה לעשות הוא מחליט שצריך לבדוק עוד כיוון חקירה. יש אינדיקציות להשלמת החקירה אבל חסרים דברים. סעיף 61 לחסד"פ.

אם הוחלט לסגור את התיק ניתן להגיש ערער שמופיע בסעיף 64 לחסד"פ. הערער מוגש בהתאם לסוג העבירה. קיים דבר נוסף: המלצת המשטרה: לעניין זה אין שום בסיס משפטי, זהו נוהג. המשטרה רואה עצמה כגוף מקצועי. היא מכירה את תיק החקירה באופן מעמיק, היא יודעת בדיוק מה כל מסמך אומר. להמלצת המשטרה יש ערך ציבורי אדיר אך לא ערך משפטי.

***מעצר עד תום ההליכים: מעצר מסוג זה מוגש יחד עם כתב אישום. אלו הם שני מסמכים נפרדים. ישנו מסמך שנקרא כתב אישום, אשר מפרט את העובדות שמהוות את העבירה (כתב אישום חייב להיות בכתב).

(א) כתב אישום מורכב ממספר מרכיבים:                                                                                                                     (1) העובדות: אותה מסכת עובדתית שמגבשת את העבירה. אותן עובדות שבהנחה שהפרקליטות תוכיח אותן יהיה אפשר להרשיע את החשוד.                                                                                                                                 (2) סעיפי האישום: כתוב באילו סעיפים המדינה מאשימה את החשוד.                                                                                   (3) רשימת עדי התביעה: בפלילי בניגוד לאזרחי לסנגוריה אין הפתעות היא יודעת בדיוק מי העדים שיגיעו להעיד.

(ב) במקביל לכתב אישום ניתן להגיש גם בקשה למעצר עד תום ההליכים: אנו מבקשים לעצור את האדם לכל תקופת המשפט. התביעה היא שמבקשת את צו המעצר הזה. הבקשה היא לעצור את האדם עד לגזר הדין. בכל בקשת מעצר צריך להיות איזשהו "קולב" מהותי עליו ניתן לתלות את המעצר: במעצר לצורכי חקירה הקולב נתלה על החקירה. הקולב במעצר עד תום ההליכים נתלה על המשפט / כתב אישום.  לפי סעיף 17ד' לחוק המעצרים – מעצר עפ"י הצהרת תובע: נקבע שכאשר המשטרה מביאה מכתב מהתובע שהחקירה הסתיימה, אבל התביעה מצהירה שהיא הולכת להגיש כתב אישום נגד החשוד וגם שהיא הולכת להגיש בקשה למעצר עד תום ההליכים. סעיף זה אומר שיש לבית המשפט יכולת להעניק עד 5 ימים תוספת בשביל לתת לפרקליטות זמן להגיש כתב אישום. מעצר עד תום ההליכים הוא הליך שנעשה עם הגשת כתב אישום ומי שמגיש אותו זה הפרקליטות. גם במעצר עד תום ההליכים צריך להוכיח תשתית עובדתית – שיש זיקה שקושרת את הנאשם לביצוע העבירה + עילת מעצר (מסוכנות, שיבוש הליכי משפט). התכלית היא לא להעניש את העצור, הוא עדיין בחזקת זכאי אלא התכלית היא להגן על הציבור. תקופת המעצר היא ארוכה מאוד – עד סוף המשפט!!! קיים סייג: המשפט חייב להסתיים תוך 9 חודשים! (סעיף 62 לחוק המעצרים). 9 חודשים זה הזמן המקסימאלי אבל שופט עליון ורק הוא יכול להאריך את זה כל פעם ב – 3 חודשים. אם הנאשם יימצא אשם,  הזמן בו היה עצור במעצר עד תום ההליכים יקוזז מעונשו, עניין זה אינו רשום בחוק אלא בנוהג. אבל אם מדובר במעצר בית זה לא יקוזז!!

כתב אישום לפי סעיף 74 לחסד"פ זה המועד שהחל ממנו ואליך ההגנה רשאית וזכאית לעיין בחומר החקירה שנאסף ע"י הרשות החוקרת. עד לכתב האישום הסנגוריה לא ידעה מה עומד לפניה, לאחר הגשת כתב האישום חומר החקירה חשוף לסנגוריה.

***השופט שמוגשת בפניו בקשת מעצר עד תום ההליכים יכול להחליט אחת מ – 3 אפשרויות:                               (1) להיעתר לבקשה ולתת צו למעצר עד תום ההליכים: יש תשתית עובדתית, יש עילת מעצר ואין מקום לחלופה.                                                                                                                                                                           (2) לדחות את הבקשה: אין תשתית עובדתית, עילת מעצר וכו'…                                                                                 (3) שחרור בערובה / בתנאים: הוא מחליט לתת חלופת מעצר לדוגמא: מעצר בית.

גם על החלטת מעצר עד תום ההליכים אפשר להגיש ערער עד לעליון (עניין דו צדדי) או בקשה לעיון חוזר באותה ערכאה במידה והשתנו הנסיבות.

יש אפשרות בעבירות מסוג פשע, לפני שמוגש כתב אישום צריך להעניק שימוע לנאשם הפוטנציאלי (סעיף 60א' לחסד"פ). זהו שימוע שנעשה בכתב.

אפשרות נוספת היא להגיש קובלנה פרטית: (סעיפים 68-73 לחסד"פ) יש עבירות מסוימות שהמחוקק מפרט אותן בחוק (בתוספת השנייה של החסד"פ) מדובר בעבירות יחסית קלות שיש בהן עניין אישי (הוצאת דיבה, הפרת זכויות יוצרים, תקיפה) ולכן המחוקק נותן כלי לאותו אדם להגיש בעצמו קובלנה פרטית שדינה כדין כתב אישום. ההבדל הוא שמי שמנהל את הדיון הזה הוא אדם פרטי שקיבל סמכות עפ"י דין ולא התביעה.

(3) שלב המשפט: בשלב זה בית המשפט נכנס לתמונה והוא המנהל. יש דיון מהותי בעניין עצמו, החשוד עובר לסטאטוס של נאשם. חומר החקירה נפתח בפני הסנגוריה. שלב ההקראה הוא השלב הקרדינאלי בו השופט קורא לנאשם את כתב האישום. סעיף 15א לחסד"פ אומר שבשלב זה אם התביעה חושבת שהיא מתעתדת לבקש מאסר בפועל בסוף המשפט יש חובה על התביעה להגיד את זה לנאשם. בשלב ההקראה מקריאים לנאשם את כתב האישום ולפני שהנאשם משיב הוא יכול לטעון טענות מקדמיות: (סעיף 149 לחסד"פ) אם הטענות מתקבלות זה לא מוביל לזיכוי אלא לתיקון כתב האישום או לביטול כתב האישום. ביטול כתב אישום: אפשר להגישו מחדש. זיכוי: אי אפשר להגיש מחדש. יש שתי טענות מקדמיות שהנאשם חייב להעלות אותם בשלב המקדמי הזה: אם הוא לא יעלה אותן בשלב המשפט הוא לא יוכל להעלותן בכלל אלא עם אישור:                                                                                                                                                       (1) חוסר סמכות מקומית.                                                                                                                                               (2) פגם או פסול בכתב האישום.                                                                                                                           את כל יתר הטענות המקדמיות אפשר להעלות בכל שלב ושלב לאורך המשפט. בסופו של יום הנאשם צריך להשיב לאשמה (המקרים חריגים בכתב) יש לנאשם כל מיני אופציות: (1) לשתוק: זוהי אופציה רעה כי זה יכול לשמש חיזוק לתביעה. עדיף לכפור באשמה מאשר לשתוק. אם הנאשם מודה ולא טוען טענות נוספות עוברים מיד לשלב הכרעת הדין. אם יש כפירה או כפירה חלקית עוברים לשלב ההוכחות. בשלב ההקראה יש כפירה או הודאה: אם הוא כופר עוברים לניהול הוכחות – ההוכחות. אם הוא מודה – עוברים להכרעת הדין.

לשלב ההקראה יש חשיבות פרוצדוראלית גבוהה משום שלאחר שלב זה נפתח המשפט. דוגמאות:

(1) נניח שרוצים לתקן את כתב האישום, אם ההקראה כבר החלה, התביעה צריכה לקבל אישור מבית המשפט. לעומת זאת אם המשפט עוד לא התחיל (שלב ההקראה עדיין לא הגיע) התביעה לא צריכה אישור מבית המשפט ופשוט מגישה כתב אישום חדש.

(2) חזרה: נניח והתביעה מבקשת לחזור בה מכתב האישום (סעיף 94 לחסד"פ) אם היא חוזרת ממנה בכתב האישום לאחר ההקראה – דינו של האשם זיכוי: אי אפשר להגיש שוב את כתב האישום. לעומת זאת, אם התביעה חוזרת בה מכתב האישום לפני ההקראה, דין החזרה ביטול – אפשר להגישו מחדש בהמשך. סעיף 94ב' לחסד"פ קובע שאם שני הצדדים מסכימים, אפשר גם לאחר ההקראה שהחזרה תחשב ביטול ולא זיכוי. סעיף 94ג' קובע שבשביל לפתוח תיק כזה מחדש צריך את אישור היועמ"ש.

יש אפשרות לנאשם בזמן ההקראה, כשהוא משיב לכתב האישום, יש לו אפשרות לטעון טענת אליבי: "במקום אחר הייתי". טענה שהנאשם אומר שהוא בכלל לא היה במקום האירוע. זו טענה שצריך לטעון בתחילת המשפט, בשלב ההקראה משום שאם אתה רוצה להגיד שהיית במקום אחר למה להשחית את זמנו של בית המשפט. בשביל לטעון טענת אליבי במהלך המשפט צריך לקבל את אישור בית המשפט.

****שיעורי בית: חלק א(1) וחלק א(2).

שיעור 3:

אומר כך אף לפני כי סדר דין פלילי מתמקד לא רק אלא גם באיכות הסביבהנהיגה בשכרות, שהם למעשה מרכיבים את דיני העונשין

סעיף 143א "דיון מקדמי": זוהי אלטרנטיבה לתחילת המשפט. סעיף זה הוא ניסיון לצמצם את המחלוקת, זוהי אופציה ולא חובה. סעיף קטן ג' אומר שהדיון המקדמי הוא הליך שטעון הסכמת שני הצדדים. סעיף קטן ד' מאפשר בהסכמת שני הצדדים לעיין בחומר החקירה: דומה למעין גישור בהליך פלילי. סעיף קטן ה' אומר שבהנחה וההליך הזה לא מביא לסיום הדיון בכתב זה עובר לשופט אחר, מתחילים את המשפט מחדש. סעיף קטן ו' אומר שהפרוטוקול לא יועבר לשופט שדן בהליך המהותי. ההליך הזה אינו חל על כל סוגי העבירות. סעיף קטן ח' אומר שעל העבירות החמורות יותר, סעיף זה אינו חל.

בסעיף 152 לחסד"פ הנאשם מגיב לכתב האישום: הוא רשאי לטעון לאליבי אבל אך ורק בשלב המקדמי של המשפט. ישנה גם אופציה להגיע להסדר טיעון בשלב זה: יש אופציה שהצדדים יגיעו להסדר טיעון כבר בשלב המקדמי, כפי שהיה בפרשת קצב. הסדר טיעון יכול להתרחש בכל שלב במהלך המשפט.

לאחר שהנאשם משיב, בסופו של יום מתחילה פרשת ההוכחות: יש תשובה של הנאשם ואם היא לא כזו שתאפשר באופן אוטומטי לסיים את המשפט ולהרשיעו, הוא אינו מודה או מודה בחלק מהדברים, עדיין יש חלק הטעון הוכחה ואז עוברים לשלב ההוכחות. שלב זה תמיד מתחיל בפרשת התביעה: נטל ההוכחה הוא של התביעה, התביעה היא זו שצריכה להוכיח שאותו נאשם העומד למשפט הוא שביצע את המעשה וצריך להוכיח שהוא ביצע את העבירה מעל לכל ספק סביר. התביעה מציגה את הראיות שלה באמצעות עדים: בהליך פלילי תמיד מציגים ראיות באמצעות עדים. הראיות יכולות להיות בכתב בנוסף לעדות בעל – פה, או ראיות באמצעות מוצגים (לדוגמא: סכין). הראיות יכולות להיות סתם עדות של אדם שהיה עד לביצוע העבירה או עדות בע"פ בתוספת למסמך (חוות דעת). (לעומת המשפט האזרחי, בו העדויות מושגות באמצעות תצהירים). כל אדם שמעיד, בין אם הוא מעיד בע"פ ובין אם הוא מעיד בכתב, כפוף לחקירה ראשית ע"י הצד המביא ולאחר מכן הוא נחקר חקירה נגדית. ישנה אפשרות גם לחקירה חוזרת ע"מ לחדד תובנות שעלו בחקירה הנגדית. לסיכום: מתנהלות 3 סוגי חקירות: חקירה ראשית, חקירה נגדית וחקירה חוזרת. (בחקירה ראשית אסור לשאול שאלות מנחות, לעומת זאת בחקירה נגדית ניתן לשאול שאלות מנחות של כן ולא). ישנו מונח שנקרא: "עד עוין" אם הוא מטעם ההגנה: הכוונה היא לעד שמסר למשטרה גרסה מסוימת, ועל דוכן העדים הוא לפתע משנה את גרסתו מכל מיני סיבות. בהנחה שבית המשפט מכריז עליו כעל עד עוין אפשר לחקור אותו בחקירה נגדית.

בפרשת התביעה, בדרך כלל עד התביעה מספר 1 הוא אותו חוקר משטרה שגבה את העדות מהנאשם. יש קצין משטרה – חוקר שחקר את הנאשם במשטרה. יש כלל בדיני ראיות שנקרא "כלל שאוסר עדות שמועה": אותו חוקר ששאל שאלות את החשוד במשטרה וקיבל תשובות, הוא אינו יכול להעיד לגבי אמיתות התוכן של התשובות שהוא קיבל כי את זה הוא שמע מהחשוד: הוא יכול לומר שאת זה הוא שמע מפי החשוד אבל הוא לא יכול לומר אם זו האמת. נשאלת השאלה האם החוקר שגבה עדות יכול להעיד את עדות הנאשם לצורך אמיתות תוכנה? החשוד סיפר לו דברים והכול נכתב, החוקר רוצה להגיש את העדות שנכתבה על – ידו כראיה לאמיתות תוכנה. בדיני ראיות יש חריג שאומר שאם רוצים להגיש את הודאותיו של החשוד במשטרה לצורך אמיתות תוכנן במשפט אפשר להגיש את זה ע"י החוקר שגבה את העדות כחריג לכלל שאוסר עדות שמועה. בכל זאת יש אפשרות לנאשם לטעון שמה שהוא אמר במשטרה ניתנו שלא מתוך רצון טוב וחופשי. סעיף 12א לפקודת הראיות: "עדות על הודית הנאשם כי עבר עבירה תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון": התביעה צריכה להביא את אותו חוקר שגבה את העדות במשטרה להסביר את הנסיבות שבהן ניתנה העדות, כמו כן צריך לשכנע את בית המשפט שההודיה הייתה חופשית ומרצון. הנאשם יכול (שהרבה פעמים חוזר מעדותו במשטרה) לחזור בו וטענתו תהיה שעדותו לא ניתנה מרצון טוב וחופשי. אפשר להגיש את ההודיות של הנאשם במשטרה באמצעות החוקר שגבה אותן כחריג לכלל שאוסר עדות שמועה, והעדויות הללו יהיו לצורך הוכחת תוכנן ובלבד שבית המשפט שוכנע שההודיה הזו הייתה חופשית ומרצון. גם אם הנאשם יבחר בפרשת ההגנה לשתוק ולא להעיד הוא אינו חסין לצורך תוכנן, כחריג לכלל שאוסר עדות שמועה, מפני ההודיות שלו עצמו במשטרה.

לאחר פרשת התביעה יכול הסנגור לטעון טענה שנקראת: "אין להשיב על האשמה": (no case to answer): גם בהנחה שכל מה שהבאתם בפנינו הוא נכון, אמיתי ואמין אומר הסנגור שלא הוכחה אשמת הנאשם: לא עמדתם במינימום הנדרש כדי שיצדיק לגלגל את הכדור למגרש ההגנה. טענה זו ברב המקרים נדחית כי עפ"י הפסיקה ע"מ לעשות כן צריך מעט מאוד ראיות. אם טענה זו מתקבלת דינה של טענה זו היא זיכוי הנאשם. הסנגורים לא נוטים לטעון טענה זו משום שיש פה בעיה טקטית: צריך לשכנע את בית המשפט מדוע לזכות את הנאשם בשלב זה. לא תמיד כסנגור טוב לך לטעון את הטענה הזו כבר בשלב זה כי בהנחה והיא תידחה, ורב הפעמים היא נדחית, התביעה תוכל להכין את עצמה ולהיערך כאשר היא חוקרת את עדי ההגנה. נאבדת יכולת "ההפתעה" של התביעה.

לאחר מכן עוברים לפרשת ההגנה: תפקידה לקעקע את ראיות התביעה. צריך ספק סביר לשם כך, ההגנה צריכה להביא את הראיות שלה באמצעות עדים. חקירה ראשית מתנהלת ע"י הסנגוריה, חקירה נגדית ע"י תביעה וחקירה חוזרת ע"י ההגנה. עד מספר 1 של ההגנה תמיד יהיה הנאשם: אבל לא תמיד הוא מעיד. נאשם שמחליט לא להעיד במשפט, לא לחשוף את עצמו בחקירה הנגדית הוא חשוף לכך שעצם ההחלטה הזו תהווה סיוע או חיזוק לראיות התביעה. אם הנאשם בוחר להעיד הוא תמיד ראשון הוא יכול לבקש גם להעיד בשלבים מאוחרים יותר אבל אז זה טעון רשות מבית המשפט. בפרשת התביעה, נניח והתביעה הביאה 5 עדים, הנאשם ישב במשפט במשך כל פרשת המשפט כנאשם, הוא לא אמר כלום אבל הוא שמע את העדויות של כל הנאשמים: יכולה להיטען טענה שיש פה פגם: עדותו "מזוהמת". בדיני ראיות עד לעולם לא ישב במשפט לפני שעדותו שלו נשמעה. לגבי נאשם העניין שונה: גם אם 5 אנשים יעידו לפני הנאשם מותר לנאשם להעיד לאחר ששמע את כל העדויות. זהו חריג לכלל שעד לא אמור לשמוע את העדויות הקודמות לו לפני עדותו.

"עדי הזמה": זהו מצב שבו הסתיימה פרשת התביעה, הסתיימה פרשת ההגנה ולכאורה הפרשה הבאה היא פרשת ההכרעה האם הוא אשם או זכאי. ישנה אופציה (סעיף 165 לחסד"פ) שהתביעה תבקש אישור מבית המשפט להביא עדי הזמה: הכוונה היא שאלו עדים שנועדו להזים את עדי ההגנה. עדים שהתביעה לא יכלה לצפות את הדברים שהם יאמרו מראש והיא מוצאת לנכון להביא עדים שיסתרו ראיות שעלו בפרשת ההגנה. לדוגמא: נניח שיש כתב אישום נגד חשוד המואשם בעבירות מין ובמסגרת פרשת ההגנה טוען הנאשם טענה שיש לו בעיה פיסיולוגית ומכוחה הוא לא יכול לקיים יחסי מין, הוא מביא עדות מומחה שמוכיחה שיש לו בעיות מסוג זה ולכן המשקל של ראיות התביעה יורד. התביעה לא יכלה לצפות את זה כי החשוד לא אמר זאת במשטרה. עדות מסוג זה תחשב לעדות כבושה: עדות שלא אומרים בפעם הראשונה. אם אתה מחכה עם עדות ואומר אותה בפעם הראשונה במשפט זה הופך אותה ללא כל כך אמינה.

בית המשפט מביא עדים מטעמו: (פרשת קניר) סעיף 167 לחסד"פ: יש אפשרות לכל אחד מהצדדים או לבית המשפט מיוזמתו להביא עדים מטעמו ובסוף כל ההליך הזה הסתיים שלב הראיות ועוברים לשלב הסיכומים:

שלב הסיכומים: בדרך כלל נעשה בע"פ. הראשונה שמסכמת היא התביעה, לאחר מכן ההגנה. לתביעה יש אפשרות להגיב לסיכומי ההגנה. יהיו מקרים מורכבים בהם הסיכומים יהיו בכתב. בסופו של דבר יהיה שלב הכרעת הדין.

הכרעת הדין: בית המשפט קובע הרשעה או זיכוי. ההכרעה תמיד מנומקת ע"י בית המשפט. ההכרעה צריכה להינתן עד 30 יום לאחר המשפט. במידה והנאשם מורשע עוברים לשלב גזר הדין ושם פותחים מעין משפט קטן חדש שתכליתו היא אך ורק לצורך קביעת סוג העונש שיוטל על הנאשם שהורשע וגזר הדין מתחיל בראיות שמובאות מטעם התביעה לצורך שכנוע בית המשפט שצריך מן הסתם להחמיר עם הנאשם ופה "השמיים הם הגבול". זה השלב שהתביעה יכולה להביא את גיליון ההרשעות הקודמות, ההגנה יכולה להביא ראיות מטעמה שתוכיח שצריך להקל עם הנאשם. זה השלב של עדויות אופי. גם פה מתנהלת חקירה ראשית, נגדית וחוזרת. מעטים המקרים בפרקטיקה שנעשה שימוש בכל האמצעים הללו. יש גם אפשרות לבית המשפט להביא תסקיר של קצין מבחן לעניין העונש (סעיפים 37-38 לחוק העונשין) שיבדוק עד כמה הנאשם הביע חרטה על מעשיו. ויש אפשרות להביא תסקיר קורבן בעבירות מין: בית המשפט רוצה לבדוק עד כמה הקורבן ניזוק. כל אלה הם כלים שנועדו לייעל את התהליך מבחינת בית המשפט כדי שהוא יוכל להגיע לענישה מקסימאלית. בסוף הראיות שכל אחד מהצדדים מביא לעניין העונש יש שוב סיכומים, הפעם סיכומים לעניין העונש.

דרכי הענישה הרלבנטיים העומדים בפני בית המשפט: סוגי הענישה:

(1) מאסר בפועל: לגזור על הנאשם ריצוי מאסר בפועל. עד שישה חודשי מאסר ניתן להמיר את המאסר לעבודות שירות. זה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. מעל שישה חודשים לא ניתן להמיר.

(2) מאסר על תנאי: אני לא גוזר על אותו נאשם עונש ממשי בזה הרגע, אבל בית המשפט אומר שאם הנאשם הזה יבצע את אותה עבירה או סוג של עבירות ואם הנאשם יורשע בעתיד בעבירה החדשה, זה אומר שבנוסף לעונש שייגזר עליו על העבירה החדשה אז יופעל גם העונש על תנאי. תמיד צריך להגדיר את תקופת התנאי, את העבירות עליהן יופעל התנאי, וצריך להגדיר מהי תקופת המאסר שתתווסף אם יתקיים התנאי.

(3) קנס כספי: הולך לקופת המדינה.

(4) פיצוי למתלונן: סכום כסף מסוים שגוזרים על הנאשם שיעבירו למתלונן. אין קורלציה בין הנזק בממשי שנגרם למתלונן לבין הפיצוי שנקבע. מדובר בפיצוי עונשי שלא אמור להיות מגביל לנזק בממשי שנגרם למתלונן.

(5) שירות לתועלת הציבור (של"צ): מספר שעות שהנאשם צריך להעניק סוג של סיוע בזמנו החופשי עפ"י תוכנית (לדוגמא: להתנדב במעון לנשים מוכות). השל"צ זה לא עבודות שירות. עבודות שירות הם במקום מאסר וזה לא במקום מאסר!

(6) אי הרשעה: בית המשפט אומר שהנאשם ביצע את המעשה אבל כדי להסיר את הסטיגמה של ההרשעה הפלילית לנאשם הזה, הוא קובע שמבחינת רישום פלילי אין לו הרשעה. זהו מהלך נדיר שנעשה במקרים חריגים לטובת נאשם נורמטיבי שמעד לראשונה בחייו. בדרך כלל כשבית המשפט גוזר אי הרשעה הוא נותן את זה יחד עם חל"צ. בית המשפט בדרך כלל ישתמש באופציה זו כאשר יש חשש שההרשעה תחתים את עתידו של הנאשם.

כל אחת מן האופציות הללו יכולה להינתן בנפרד או בנוסף!  

(4) "הפוסט משפט": ערעור, משפט חוזר. בשלב שהמשפט הסתיים. בשיטה המשפטית שלנו כל אחד מהצדדים יכול לערער. (יש מדינות בהן המדינה לא יכולה לערער) על הכרעת הדין וגם על גזר הדין. בהליך הפלילי הערעור הוא תמיד בסוף המשפט. אין ערעור על הליכי ביניים. בהליך פלילי הרציונאל הוא שאם יש לך טענה כזו או אחרת לא תטען אותה במהלך המשפט, אלא בסוף המשפט. לכלל זה יש חריגים: החריגים הללו קיימים  לאורך ההליך הפלילי:

(1) ערעור על אי המצאת חומר חקירה: לפי ההליך הפלילי כאשר מוגש כתב אישום, התביעה צריכה להמציא חומר חקירה לסנגוריה. נניח עבריין שמואשם בעבירות מין ונניח ויש יומן שהמתלוננת ניהלה. התקופה בה היא ניהלה יומן היה בין גילאי 12 – 18 והמתלוננת הכירה את הנאשם רק מגיל 15, התביעה מראה רק את התקופה הזאת מיומנה, הסנגוריה יכול לטעון שהיא רוצה את היומן גם מלפני שהכירה את הנאשם כדי לבדוק את התנהלותה. ואז נשאלת שאלה האם מדובר בחלק מחומר החקירה. בהנחה שבית המשפט קבע שזה לא חלק מחומר החקירה ניתן לערער על כך במהלך המשפט.

(2) טענות של פסלות שופט: אם אני טוען ששופט שדן אותי צריך לפסול את עצמו מחמת היכרות קודמת וכו'… והשופט מסרב, יש אפשרות להגיש ערעור על החלטת השופט והערעור הוא מידי ישירות לנשיא בית המשפט העליון.

(3) בקשה לעדות מוקדמת: לפני שמוגש כתב אישום התביעה מבקשת מבית המשפט להעיד עד מסוים ועדותו תהפוך לחלק ממסכת הראיות במהלך המשפט. על עניין זה אפשר לערער. זה נדיר וזה קורה במקרים כגון שמתלוננת על עבריין מין היא תיירת. על בקשה מסוג זה במידה ובית המשפט מסכים ניתן להגיש ערעור.

(4) הגשת בג"צ: נוהל מאוד חריג שבמהלכו אנו פונים לבית המשפט העליון ומגישים עתירה כנגד החלטה כזו או אחרת של בית המשפט שדן בהליך העיקרי. זה חריג ונדיר משום שאם בג"צ יקבל עתירות מסוג זה כעניין שבשגרה, העניין של אי הגשת ערעור ביניים הופך להיות חסר משמעות. בעניינים עקרוניים בג"צ יקבל עתירות מסוג זה.

בהליך פלילי הערעור ככלל הוא בסוף המשפט למעט החריגים. ערעור מוגש לערכאה גבוהה יותר: לאחר 45 ימים הערעור הוא בזכות. ערכאת הערעור לא מתחילה את המשפט מחדש אלא מטרתה לבחון האם יש טעות מהותית שמובילה את זה שלא הוכחה אשמה מעל לכל ספק סביר ולכן ההרשעה לא במקומה. בערעור לא יתקבלו ראיות חדשות אלא אם כן יהיו מקרים חריגים. מטרת ערכאת הערעור היא לאתר שגיאות.

יש אפשרות נוספת לקיים דיון נוסף וזה במקרה שהיה דיון בבית המשפט העליון ומדובר בהלכה חדשנית או בהלכה שמעוררת קושי עקרוני, אפשר לבקש מבית המשפט לקיים דיון נוסף שיהיה בהרכב מיוחד.

משפט חוזר: מצב נדיר בו ניתן פסק דין סופי וחלוט. יש בכל זאת במקרים קיצוניים לבקש משפט חוזר, הבקשה תמיד מוגשת בפני בית המשפט העליון. עקרון סופיות הדיון מחייב שהמקרים הללו יהיו נדירים.

 

השפעת המהפכה החוקתית / חוקי היסוד על סדרי הדין הפליליים:

כיצד סדרי הדין הפליליים קלטו את המהפכה החוקתית? שאלה זו היא מעמיקה יותר מכפי שהיא נשמעת. ההליך הפלילי ממקד בתוכו 2 דילמות מרכזיות שלעתים מתנגשות אחת בשנייה ולעתים משלימות אחת את השנייה. המתח בין ערכים חשובים כגון: לנקות את הרחובות מעבריינים, להעניק תחושת ביטחון לציבור וכו'… לבין זכויות הפרט שהן ערך עצמאי. כאשר מדובר על הליך פלילי זכויות הפרט דורשות משקל מכובד. (זכות השתיקה היא חלק מזכויות הפרט של החשוד, הזכות להיוועץ עם עורך דין). כל הזכויות הללו הן זכויות שאנו חושבים שהן חשובות. השאלה היא איך הן באות לידי ביטוי כאשר יש לנו מצידו השני של המתרס את הרצון להגן על הציבור ועל קורבנות העבירה.

מטוטלת זו נעה כל הזמן לאורך השנים והשאלה הנבחנת היא כיצד מטוטלת זו השתנתה בעידן המהפכה החוקתית? (בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק)? שני חוקי יסוד אלה הם שני חוקי היסוד היחידים שכתובים בחוקה מטריאלית. שני החוקים הללו מעגנים את זכויות הפרט בחברה. כשמדובר על סדרי הדין הפלילי ההשפעה של חוקים אלה היא הכי משמעותית. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש זכות עלי ספר לפיה אין פוגעים בקניינו של אדם. בהליך הפלילי מדובר על דיני חיפוש, צווי תפיסה: זוהי פגיעה בוטה בקניין ובחירות. כשמשטרה רוצה להשיג צו חיפוש, הליך זה נעשה בלשכת השופט כדי שיהיה אפשר להפתיע את הצד השני. כשיש פגיעה כה בוטה בזכויות הפרט, בדרך כלל מדינות נותנות תשובה בחוקה עצמה, באופן כזה זכויות החשודים והנאשמים מקבלים ביטוי בחוקה עצמה. במדינת ישראל, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אין מילה וחצי מילה על חזקת החפות, על זכות ההיוועצות, על הזכות להימנע מהפללה עצמית או על זכות השתיקה. כל ההגנות של הזכויות הפרוצדוראליות של הנאשמים לא קיבלו מעמד חוקתי בחוקה שלנו. יש הגנה על זכויות מהותיות כגון: הזכות לקניין, הזכות לחירות, הזכות לכבוד, הזכות לפרטיות וכו'… השאלה היא האם מהזכויות המהותיות הללו ניתן לגזור את הזכויות הפרוצדוראליות של חשודים ונאשמים שלא רשומות באופן מפורש בחוקה?

יש מאמר של הנשיא ברק שכותרתו היא: "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט": במאמר זה ברק מתלבט האם אפשר לגזור מהזכויות המהותיות גם את הזכויות הדיוניות, ותשובתו היא חד משמעית כן, דרך כבוד האדם. ברק אומר שכבוד האדם זה בסיס ראוי שאפשר להשתית עליו גם את הזכויות הדיוניות בהליך הפלילי. ברק מדבר על דברים כגון חזקת החפות: מבחינת ברק יש לחזקת החפות מעמד חוקתי. "מעל לכל ספק סביר" בעל מעמד חוקתי וכו'… אבל שיטת המשפט שלנו לא מכירה בזכויות מוחלטות. גם אם זכות היא זכות חוקתית מבחינת היקפה, זה לא בטוח שהיא תקבל את ההגנה החוקתית מבחינת כל עניין ועניין. היחסיות נבחנת עפ"י פסקת ההגבלה, היא זו שבוחנת מתי אפשר לפגוע בזכות חוקתית. הזכויות להליך הוגן הן בגדר זכויות חוקתיות זה לא אומר שבכך נגמר העניין: לא שוכחים את אינטרס הציבור, או את הקורבן.

פס"ד יששכרוב: בית המשפט העליון במכוון לא הכריע בכל מה שקשור למעמד החוקתי של זכויות דיוניות בהליך הפלילי. כלומר, בג"צ ביששכרוב לא קיבל באופן רשמי את העמדה שברק הציע במאמרו. הוא לא אמר כן או לא אבל למרות שהוא לא הכריע באופן פורמאלי האם הזכויות קיבלו מעמד חוקי על חוקתי, בית המשפט העליון קיבל את עמדתו של יששכרוב באופן חלקי. בג"צ לא רצה להכריע בשאלה זו באופן מפורש, אבל בג"צ אמר שפגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה לכדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם. בג"צ קובע דוקטרינה שנקראת: "דוקטרינת פסילה פסיקתית": היא תוצר של פסיקה שאומרת שראייה שהושגה שלא כדין תיפסל אם קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא עפ"י פסקת ההגבלה. גם הזכות להליך הוגן שהיא צינור שמוביל לפגיעה בכבוד האדם, היא איננה מוחלטת. היקף ההגנה לזכות החוקתית שעלולה להביא לפגיעה בכבוד האדם, תשתנה משום שהיא גם נועדה לשמור על זכויות וערכים מתנגשים כגון אינטרס הציבור, אינטרס קורבנות העבירה וכו'…

הפרמטרים שמדגימים בפועל את ההשפעה של המהפכה החוקתית על סדרי הדין הפליליים:

(1) שינוי בנקודת האיזון בין זכויות הפרט לבין אינטרס הציבור: מי יקבל משקל גבוה יותר כעת? אינטרס הציבור או זכויות הפרט? התשובה היא זכויות הפרט. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נתן "בשורה" לזכויות הנאשמים והחשודים. המשקל לזכויותיהם יהיה גבוה יותר. נקודת האיזון השתנתה לטובת הנאשמים והחשודים. פס"ד גנימאת: תושב חברון גנב שני רכבים. הוגש נגדו כתב אישום שבמסגרתו התבקש בית המשפט לעצור את הנאשם הזה עד תום ההליכים. בית המשפט נעתר משום שגניבת רכבים היא בגדר "מכת מדינה". הוגש ערער שהגיע עד לעליון. בדרך כלל ערער נשמע לאוזניו של שופט אחד, אבל בשל חשיבות העניין ההרכב היה של שלושה שופטים. בסופו של דבר נפסק ש"מכת מדינה" אינה יכולה להיחשב לעילה למעצר עד תום ההליכים. העניין היה עקרוני מאוד ולכן הגיע לדיון נוסף וגם שם רב השופטים החליטו ש"מכת מדינה" כשלעצמה לא יכולה להוות עילה למעצר עד תום ההליכים. מכאן נבע שמעצר הוא אינו כלי הרתעתי. לא מדובר בעילת מעצר עצמאית: זהו בעצם שימוש חיצוני בנאשם שלא משנה למה הוא נעצר אלא למען יראו וייראו. "מכת מדינה" אינה מהווה עילת מעצר עצמאית. דבר נוסף נפסק בגנימאת: הייתה נקודת תפר בין חוק המעצרים שנחקק ב – 1995 לבין הדין הקודם. אבל פס"ד זה היה בתקופה שבה חוק המעצרים עדיין לא נכנס לתוקף ובית המשפט העליון היה צריך לנתח את הדין הקודם. בית המשפט העליון שאל כיצד הדין הקודם אמור להתנהל מול חוקי היסוד? שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אומר שהחוק הקודם מוגן מפני ביטול לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. גנימאת אומר שהעובדה שהדין הקודם מוגן מפני ביטול איננה מחסנת אותו מפני פרשנות חוקתית. כלומר, אנחנו נפרש את הדין הקודם מתוך ראייה פרשנית חוקתית שתעלה בקנה אחד עם חוקי היסוד. השאלה שעלתה הייתה באיזה אופן משפיע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הדין הקיים בהקשר למעצרים? השופט שמגר אמר שהוא אינו מבין מה ההמולה הגדולה, מבחינתו אין שום שינוי. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה דבר. הוא אומר שזכויות האדם הן בגדר זכויות יסוד הלכתיות הרבה לפני המהפכה החוקתית (פס"ד קול העם). כל הזכויות הללו הן זכויות הלכתיות שקיבלו עוד לפני המהפכה החוקתית מעמד חוקתי. שמגר אומר שזכויות היסוד מוכרות לנו עוד הרבה לפני כינונם בחוקי היסוד. זה נכון שלפני חוקי היסוד לא יכולנו לבטל חוקים אבל עדיין הן היו בגדר זכויות חשובות מאוד במשפט. שמגר לא חושב שהיום צריך לשנות את הפרשנות בעקבות חוקי היסוד משום שהן היו מוכרות קודם לכן. שמגר מוסיף שגם זכויות הקורבן ראויות להגנה: קורבנות בפוטנציה שצריך לשמור עליהם מפני עבריינים מסוימים. השופט ברק: אומר שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העלה את משקל זכויות הפרט לעומת אינטרס הכלל. ברק אומר שצריך לעצור אדם רק במקרים חריגים כי מעצר הוא לטובת הכלל, אבל בינתיים הוא פוגע בזכויות הפרט (חזקת החפות וכו'…). ברק משיב לשמגר שזה נכון, גם זכויות הקורבנות מעוגנות בחוקי היסוד אבל ברק מדגיש שצריך לאזן בין הזכויות הללו רק כשנשקפת סכנה מהנאשם. אם לא נשקפת סכנה מהנאשם אז אין מה לאזן בין זכויות הקורבנות לבין זכויות הפרט. לכן כאשר יש "מכת מדינה" צריך לבחון האם יש מסוכנות – זוהי אכן אינדיקציה אבל לא בהכרח ובמקרה זה לא הייתה סכנה. השופטת דורנר לא אהבה את דעתו של שמגר: שמגר אמר שמהאינטרס הציבורי אפשר לגזור את זכויות הקורבנות בפוטנציה. דורנר היא חסידת זכויות אדם: היא אומרת שאי אפשר לגזור מאינטרס הציבור זכויות אינדיבידואליות. מבחינתה, האיזון הוא בין אינטרס ציבורי שהוא שלום הציבור לבין זכויות הנאשם. זהו איזון אנכי ולכן בדרך כלל העדיפות היא לאינטרס הציבור, אבל בשביל לקבל את העדיפות הזאת צריך לעבור תנאים כל כך קשים שבפועל העדיפות תהיה לזכויות הנאשם. (פס"ד קול העם). הזכות תגבר ורק במקרים חריגים האינטרס יגבר. שמגר רצה איזון אופקי של זכות מול זכות. כיום כל הסוגיה הזו של איזון אנכי / אופקי עשויה להתבטל כי את הכול בוחנים לאור פסקת ההגבלה. דווקא העמדה של שמגר שניסה לגזור את הזכויות של הקורבנות מתוך אינטרס הציבור קיבלה איזשהו ביטוי בחוק: חוק זכויות נפגעי עבירה מ – 2001 נותן מעמד לקורבנות, בעיקר בעבירות מין ואלימות.    

בעקבות גנימאת הוחלט שגם הדין הקודם יושפע מהמהפכה החוקתית, אמנם הוא מוגן מפני ביטול אבל לא מפני ההשלכות הפרשניות.  

(2) המחיר שאנחנו כחברה מוכנים לשלם כדי להגן על זכויות אדם: זכויות האדם קיבלו משקל גבוה יותר בעקבות המהפכה החוקתית. מה המחיר לכך? צריך תקציב. ככל שאנחנו נקצר את הזמן שאדם יכול להיות עצור מבלי ששופט יראה אותו אנחנו מצד אחד נגדיל את הזכויות של החשודים, נעצים את זכויות הפרט של החשוד אבל מצד שני צריך בשביל זה תקציב (עוד שופטים, עוד שוטרים, עוד רכבים) צריך להעשיר מערכת שלמה ע"מ שיהיו כלים לייעל את ההליך של העצור. השאלה העקרונית היא מה קורה משום שיש לנו בעיית משאבים? האם שיקול זה כאשר יש לנו בעיית משאבים הוא ענייני? קיימות 2 גישות:

(1) התשובה היא לא. שיקול כלכלי הוא שיקול זר: זכויות האדם מול כסף…

(2) שיקול כלכלי הוא שיקול ענייני אבל צריך לבחון את השיקול הזה לאור פסקת ההגבלה. פס"ד צמח: בית המשפט פסק שהגישה השנייה היא המכרעת. בפס"ד זה היה תיקון בחוק השיפוט הצבאי לפיו חייל יהיה עצור לפני שהוא מובא בפני שופט ל – 96 שעות. המדינה ניסתה לטעון שתיקון מיטיב חוסה בצל שמירת הדינים. בית המשפט העליון דחה טענה זו ואמר שלא משנה אם התיקון הוא מיטיב או לא ברגע שתיקנת הוא יבחן בראי פסקת ההגבלה. זמיר קיבל את השיקול הזה כשיקול ענייני. הוא אמר שצריך לבדוק האם שיקול זה עומד בקנה אחד עם הפגיעה בזכויות החשודים. זמיר אמר שלמרות שזה עולה כסף צריך להעמיד זה מול זה את המשאבים שצריך לשלם כנגד סדר הגודל של הפגיעה בחירות החיילים. "שאלה זו מציבה מבחן לחברה בישראל. החברה נבחנת בין היתר לפי המשקל שהיא נותנת לחירות היחסית. המשקל צריך לבוא לידי ביטוי לא רק באמירות יפות ואל רק בספרי משפט אלא גם בספר התקציב. ההגנה על זכויות אדם כרוכה לא פעם במחיר". הוא עושה איזון ואומר ששיקול כלכלי הוא ענייני אבל אל מול זכויות החשודים יש לקצר את התקופה וצריך למצוא את המשאבים. השופט זמיר פסק שיש לשנות את זמן המעצר הצבאי ל – 48 שעות. (באזרחי קוצר ל – 24 שעות).

***לשיעור הבא: לקרוא את חלק ב' (1) ו – (2).

שיעור 4:                                                                                                                                            23.11.2008

פרמטרים שמשקפים את ההשפעה החוקתית על סדר הדין הפלילי. המחיר שאנו כחברה מוכנים לשלם עבור הגשמת זכויות אדם.

(3) הפרמטר הבא שמשקף את ההשפעה החוקתית על ההליך הפלילי הוא זכויותיהם של העצירים והאסירים: האם המהפכה החוקתית באה לידי ביטוי על הזכויות היומיומיות על האסירים והעצירים: התשובה היא כן והביטוי המפורש של האלמנט הזה הוא חוק המעצרים: חוק זה נכנס לתוקף ב – 1996, לאחר המהפכה החוקתית. חוק נוסף הוא חוק החיפושים – 1996: שני החוקים הללו צריכים לעמוד במבחני פסקת ההגבלה. די לנו אם נסתכל על סעיף 1(ב) לחוק המעצרים הוא סעיף כללי שאומר הרבה: זהו מעין סעיף סל שאומר את ה'אני מאמין' של המחוקק בכל הקשור למעצר ועיכוב. זהו ביטוי מפורש לעיקרון המידתיות: תעצור ותחקור אותו אבל באופן מידי. בחוק המעצרים עצמו יש הרבה הוראות שיש בחוק ובתקנות שמדברות על תנאי מעצר מינימאלי. לא תמיד יש התאמה בין מה שכתוב בספר החוקים לבין מה שקורה בפועל: בספר החוקים יש התייחסות לעניין המעצרים, אמנם זהו עדיין לא חוק חוקתי על חוקי זה מבחינה מסוימת הרע במיעוטו כי זהו חוק רגיל ולא חוק יסוד. אין התייחסות בחוק המעצרים לגבי השאלה החשובה ביותר והיא מה קורה אם הזכויות הללו מופרות? אם אדם מושם במעצר כאשר תנאי המעצר שלו מנוגדים לחוק המעצרים? אין כזה סעיף. האם זה מקנה לו זכות להתנגד למעצר? לשאלות הללו אין תשובות חד משמעיות. בפס"ד יששכרוב יש התייחסות לכך. פס"ד עזאמי משקף את התובנות בעניין זכויות העצירים והאסירים: כאשר עוצרים אדם פוגעים לו בחופש החירות וגם בכבוד. בית המשפט אומר שכאשר חושבים האם לעצור אדם מסוים במקרה פלוני צריך לבחון את הפגיעה בכבוד. רק כאשר ניתן להשתכנע בוודאות שלולא המעצר עשויה להיות פגיעה בשלום הציבור או שהוא יכול לשבש הליכי משפט, רק אז צריך לשקול מעצר וגם אז צריך לשקול חלופת מעצר משום שבמעצר כרוכה הפגיעה בכבוד. לכן, בית המשפט העליון אומר שצריך תמיד לשקול ברצינות חלופת מעצר. בנוסף, בית המשפט העליון אומר שגם כאשר אתה עוצר אדם אסור לבזות ולהשפיל אותו אלא אם זה נעשה באופן מידתי. בפרשת גואטה היה חשד שאדם מסוים מחביא בין שני עכוזיו חבילת סם. החשוד הסכים לחיפוש אבל החיפוש נעשה ברחוב. בית המשפט אמר שגם אם אדם מסכים לביצוע החיפוש, זה לא אומר שיש לחוקרים זכות לבזות ולהשפיל אותו. בית המשפט העליון אומר שצריך לשמור על איזושהי מידה של הגינות כדי לשמור על כבודו. פס"ד זה הוא לאחר המהפכה החוקתית אבל לפני חוק המעצרים וחוק החיפושים. בפרשת גואטה יש דוגמא חיה לכך שבית המשפט העליון מפנים טוב את המהפכה החוקתית עוד לפני חוק המעצרים. גם לאחר שחוק החיפושים נחקק, דבריו של השופט אלון קיבלו עיגון בחוק: סעיף 2(ד) לחוק החיפושים אומר: "חיפוש בגופו של חשוד יתקיים במקום שיבטיח שמירה על גופו… תוך שמירה על כבוד האדם…".

פס"ד לאוניד לוין: היה מדובר על אדם שנהג בשכרות והתנגש חזיתית ברכב מולו. כתוצאה מכך נהרגו שניים: אחד שנסע איתו והשני ברכב שבו הוא התנגש. השוטר ביקש מהנהג לעשות בדיקת דם. בבדיקה זו התגלה אחוז גבוה של אלכוהול בדם. הבדיקה נעשתה עפ"י פקודת התעבורה והתקנות שלה (חקיקה ראשית ומשנית): בחוק החיפושים יש מעין הוראת שמירת דינים בסעיף 2(ב): בהוראה זו כתוב: "נקבע בחוק אחר הסדר שונה באשר לחיפוש בגופו של חשוד…": חוק החיפושים בכפוף להסדר השונה שנקבע: ההסדר השונה שנקבע הוא הגובר. בפס"ד זה נאמר שלאור אותו סעיף כל מה שקשור להסדרי חיפוש שנובעים מפקודת התעבורה, אפשר וצריך להמשיך לפעול לפיהם. אבל, בית המשפט מוסיף בפרשה זו שגם אם יש הסדרים שונים בחוקים אחרים, כל החוקים האחרים צריכים לעמוד בעקרונות שחוק החיפוש הטווה בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והעיקריים שבהם הם שניים: (1) אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שהתבקשה ממנו הסכמה. (2) החיפוש ייעשה תוך שמירה על כבוד האדם, פרטיותו ובריאותו. בפס"ד זה אומר בית המשפט שאם יש הסדרים שונים בחוק אחר אנחנו אכן צריכים לתת להם תוקף, אבל גם הם צריכים לעמוד בעקרונות העל של חוק החיפושים והוא מונה שניים מהם. כלומר, זהו מעין שינוי גישה (מזכיר את פס"ד גנימאת). בפרשה זו החיפוש בגופו נעשה מכוח תקנות התעבורה שהם בגדר חקיקת מישנה. בהקשר לחקיקה משנית: החיפוש שנעשה בהתאם לתקנות התעבורה הוא נדחה מפני חוק החיפושים והגיע למסקנה שהחיפוש נעשה שלא כדין: בין היתר אומר העליון שבדיקת דם היא בדיקה פנימית: ובית המשפט אומר שלפני שעושים בדיקה פנימית צריכים לעשות בדיקה חיצונית כגון בדיקת נשיפה. בית המשפט העליון קיבל את הראיה למרות ההפרה הבוטה של חוק החיפושים: הטעם לכך הוא שלאוניד לוין היה לפני פס"ד יששכרוב: בית המשפט עדיין לא גיבש לעצמו כלל לפסילת ראיות. בית המשפט העליון אומר שנכון שהוא קבע שיש פה הפרה של הוראות חוק החיפוש אבל אני לא פוסל את הראיה מכל מיני סיבות, בעיקר בגלל הסיבה שלא נגרם עיוות דין לנאשם. בפס"ד זה לא נפסקה הלכה: פס"ד זה לא סתם את הגולל במקרים שבהם יש הפרה חוקתית מסוג זה. שאלה זו נשארה באוויר כל הזמן. היו הרבה פסקי דין שמדברים על כך ש"אוטוטו" מתכוונים לדבר על כלל פסילה כזה או אחר אבל זה עדיין לא קרה.

פס"ד שהכריע בשאלת כלל הפסילה הוא פס"ד יששכרוב: השאלה היא עד כמה חוקי היסוד משפיעים על הסד"פ: (1) סעיף 12 לפקודת הראיות. (2) קבילות הראיות. איך המהפכה החוקתית השפיעה על שני הרכיבים הללו? כדי להגיע ליששכרוב נקדים על מנת להבין את הלך הרוח. פס"ד יששכרוב הוא הכרחי! יש שני ערכים שהמשפט הפלילי בישראל צריך לכבד, ובסופו לש יום שני הערכים הללו לא ממש משלימים אחד את השני.

(1) חיפוש האמת: הצורך להגן על הקורבנות בפועל ובכוח וכו'…

(2) פסילת ראיות שהושגו תוך הפרה חוקתית. (פס"ד לאוניד לוין)

שני הערכים הללו מתנגשים אחד בשני.

בדיני ראיות יש שתי תנועות גדולות שבית המשפט העליון "רוכב" עליהן בשנים האחרונות במקביל. כל תנועה מובילה לכיוון שונה לחלוטין.

(1) הזרם הראשון הוא: המעבר מקבילות למשקל: זרם זה הוא אומר שבית המשפט שלנו מורכב משופטים של מקצוענים, אין לנו מושבעים, השופטים האלה יודעים לבצע סינון. זרם זה שואל מדוע ליצור מחסומים שנכנה אותם: "קבילות". צריך לפרק את המחסום של הקבילות, לפתוח את השערים ולאפשר לבית משפט לקבל כמעט את כל הראיות, במקום שנאמר שראיה מסוימת היא בלתי קבילה, נפתח את השער בפני אותה ראיה אבל נאמר שהמשקל שלה הוא נמוך. למה לחיות בעולם בינארי של אפס או אחד, למה לא לאפשר לפרק את מחסום הקבילות, לקבל כמה שיותר ראיות, ולתת למקצוענים לשפוט. המגמה הזאת היא מרכזית ביותר בדיני ראיות ובעשורים האחרונים היא השלטת.

(2) המהפכה החוקתית: המהפכה החוקתית אומרת שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחור יסוד: חופש העיסוק "טרפו את הקלפים": ישנן זכויות חוקתיות על חוקיות, וברק הכריע שמבחינתו הזכויות הדיוניות בהליך הפלילי הן חלק מכבוד האדם. למרות שהזכות להליך הוגן היא איננה מנויה, הזכויות הדיוניות של האסירים והחשודים בהליך הפלילי הן בעלות מעמד חוקתי בגלל המהפכה החוקתית.

לשני הזרמים הללו יש פוטנציאל התנגשות. הסתירה ברורה: ראיות שהתקבלו בניגוד למהפכה החוקתית יהיו קבילות אך בעלות משקל נמוך, והזרם השני אומר שאי אפשר להתייחס לזכויות חוקתיות אם אין סעד בגין הפרתן. הזרם של המהפכה החוקתית ירצה לפסול אותן. התנגשות זו צריכה להגיע לידי פיתרון בכלל משפטי כזה או אחר.

כלל פסילה חוקתי: זהו כלל שנותן לבית המשפט שיקול דעת או חובה לא לקבל ראיות שהושגו תוך הפרה חוקתית. ראיות שהושגו שלא כדין תוך פגיעה בזכות יסוד שהיא מוגנת בחוקי היסוד לא יתקבלו. כלל יכול להיות גורף – שיש חובה לבית המשפט לא לקבל את הראיות הללו. והוא יכול להיות כלל יחסי – לבית המשפט יש שיקול דעת. יש 4 תכליות מרכזיות לכלל פסילה גורף:

(א) תכלית חינוכית: מעין סוג של הרתעה. הטיעון אומר שאם שוטרים ידעו שהראיות שהם השיגו הושגו תוך הפרת זכויות חוקתיות, הן לא יהיו קבילות הם לא יפרו זכויות יסוד. רק סנקציה כזו תרתיע מלעשות כן.

(ב) התכלית החוקתית הטהורה: ראיות שהושגו תוך הפרת הזכות לכבוד, להליך הוגן וכו'… כלומר: הרצון הוא להגן על כבוד האדם – להגן על זכותם של נאשמים.

(ג) עיקרון היושרה המשפטית: אם בית המשפט יקבל את הראיות הללו הוא הופך להיות שותף לפשע. הוא מודע להפרה ולוקח חלק בעניין.

(ד) תכלית איתור האמת: ראיה שהושגה תוך הפרה חוקתית יכולה להיות ראיה שלא תוביל אותנו לאמת העובדתית: אם לקחתי חשוד ונקטתי בשיטות עינויים כאלה ואחרות בכדי להוציא ממנו הודאה יכול להיות שהודאתו לא תהיה האמת. איננו מעוניינים בראיות שאינן מהימנות. לא רוצים להרשיע אדם שהוא חף מפשע. (מוטב 10 פושעים בחוץ מאשר אחד חף מפשע בפנים).

ארה"ב יישמה בתחילת הדרך כלל פסילה גורף אבל היא אפילו הלכה צעד אחד רחוק יותר, היא יישמה כלל שנקרא: "פרי העץ המורעל": דוקטרינה זו אומרת שלא רק שהראיה שהושגה באופן לא חוקתי תיפסל, אלא גם כל הראיות שהושגו בעקבות ההפרה החוקתית הראשונה הן כמו דומינו יפסלו יחד עם הראיה הראשונה, זה היישום הכי גורף של כלל הפסילה החוקתי. נניח שאני שוטר שמטייל סביב בתים שאני יודע שגרים שם אנשים שנוהגים לפקוד את תחנות המשטרה חדשות לבקרים. באחד הסיורים שלי אני מזהה רעש של נייר צלופן, אני כשוטר מבין שיש פה אולי משהו שיכול להיות קשור לאירוע פלילי, אני פורץ את הדלת ללא צו ואני מוצא מולי אדם שלקח את חבילת הסמים שהוא עטף בצלופן ובלע אותה. אני חונק את אותו אדם עד שאני מוציא ממנו את החבילה. אותו אדם מספר שהוא עשה שימוש בעבר בסמים כאלה ואחרים. רעש צלופן לא נחשב למשהו סביר שיצדיק פריצה לבית. נעשתה פה הפרת חוקתית של חוק החיפוש. אבל מה לגבי הודאתו של הנאשם שנעשתה כדין: עפ"י כלל פרי העץ המורעל גם הראיה הזו תיפסל! משום שהיא כתוצאה מראיה שאינה חוקתית.

יש חסרונות רבים לכלל פסילה גורף. החיסרון הבולט ביותר הוא מילוט הנאשם, יש בכך מחיר שהוא בהחלט גבוה ואנחנו צריכים להחליט האם אנחנו כחברה מוכנים לשלם את המחיר של כלל פסילה גורף שכזה, שעשוי להביא לתוצאות מאוד קיצוניות ולעתים בלתי מתקבלות על הדעת. כלל פסילה חוקתי גורף יפסול כל ראיה.

הדין בישראל: עד לחקיקת חוקי היסוד המגמה הברורה והמפורשת הייתה שאין לנו בארץ כלל פסילה חוקתי. כל עוד לא הייתה חקיקה אחרת שקובעת שהכלל הזה חל, כלל פרי העץ המורעל לא חל בישראל. אבל יש 3 מקרים בחוק שבכל זאת המחוקק רצה באופן נקודתי להכיל כלל פסילה: 2 המקרים הראשונים הם:            (1) חוק האזנת סתר: סעיף 13.                                                                                                                            (2) חוק הגנת הפרטיות: סעיף 32.                                                                                                                          בשני סעיפי החוק הללו יש הוראת חוק שאומרת שראיות שהתקבלו תוך הפרת הגנת הפרטיות או תוך האזנת סתר אסורה, לא תהינה קבילות כראיה. כלל הפסילה איננו גורף כי אם יחסי. לבית המשפט יש מקום להפעיל שיקול דעת האם הוא מקבל את הראיות הללו או לא. יש שני חוקים שיש בהם כלל פסילה יחסי.                                                                                                                                 (3) סעיף 12 לפקודת הראיות: אם במשטרה הוא מודה שהוא עבר עבירה ולאחר מכן מכחיש, אם התביעה לא תוכיח שההודאה הזו הייתה חופשית ומרצון היא לא תהיה קבילה. השאלה היא האם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה משהו? החוק עצמו לא נתן לנו עוד כללי פסילה. גם חוקים שהם תוצר של המהפכה החוקתית אין התייחסות לכללי פסילה. היו מספר פסקי דין של העליון לאחר המהפכה החוקתית ניצנים לאמרות כאלה ואחרות של שופטים עד שכלל הפסילה הגיע בפס"ד יששכרוב.

שורה תחתונה של יששכרוב: כלל הפסילה הוא כלל פסילה יחסי ולא גורף והוא נקרא: "כלל פסילה פסיקתי": ראיה שהושגה שלא כדין תפסל אם קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא עפ"י פסקת ההגבלה. זוהי אמירה ברורה שהזכות להליך הוגן, כבודה במקומה מונח אבל גם היא איננה מוחלטת. מידת ההגנה שתינתן לזכות להליך הוגן תיגזר מהצורך לאזן בין הזכות הזו לבין אינטרסים מתחרים או זכויות אדם מתחרות, לכן אין לנו כלל שאומר שכל ראיה שהושגה שלא כדין, תוך פגיעה בהליך הוגן היא בחוץ. אלא שהיא יכולה להתקבל אם הפגיעה לא חורגת מפסקת ההגבלה: כלומר, היא לתכלית ראויה והיא מידתית. למעשה לבית המשפט יש מקום לשיקול דעת. זהו כלל פסילה מאוד יחסי.

בית המשפט ביששכרוב ניתח שתי סוגיות:

(1) אחת קשורה לסעיף 12 לפקודת הראיות: האם המהפכה החוקתית השפיעה על הפרשנות של סעיף 12 לפקודת הראיות?

(2) קשורה לכלל הפסילה הפסיקתי: האם אפשר לפסול את הקבילות של הראיות שהושגו שלא כדין תוך הפרת הזכות להליך הוגן?

עובדות: חייל שהיה נפקד מהצבא ונקלט בכלא 6. תוך הקליטה שלו בכלא נפלה מהתחתונים שלו חבילת גראס. החייל נחקר ע"י חוקר צבאי. החוקר הצבאי קיבל בטלפון הוראה מהמפקד שלו לעצור את החייל. לפני שהחוקר חקר את החייל הוא הזהיר אותו שיש לו זכות לא לומר דבר, אבל הוא לא אמר לו שיש לו זכות להיוועץ עם עורך דין. זכות ההיוועצות נשמטה. במהלך החקירה החייל הודה שהוא עשה שימוש בסמים גם במקרים אחרים. בתום החקירה הודיע החוקר לחייל שיש לו זכות להיוועץ עם עורך דין. כנגד החייל הוגש כתב אישום על כך שעשה שימוש בסם בזמן היותו חייל. החייל כפר באישומים. התביעה במהלך המשפט רצתה להוכיח שהוא עשה שימוש בסמים גם במקרים אחרים כפי שהודה ולכן היא הגישה כראיה באמצעות החוקר שחקר אותו את ההודיה שלו. לא הייתה מחלוקת שהחוקר פעל שלא כדין בעצם זה שהוא נמנע מלידע אותו מראש שיש לו זכות להיוועץ עם עורך דין. עפ"י חוקי השיפוט הצבאי, ברגע שהחוקר ידע שהוא הולך לעצור אותן הוא היה צריך להודיע לו שיש לו זכות להיוועץ עם עורך דין. דבר נוסף שלגביו לא הייתה מחלוקת בפסק הדין הוא שלא הופעל לחץ נפשי או פיסי על החייל. בית הדין הצבאי פסל את הראיה משום שיש הפרה של זכויות החייל. התביעה ערערה לבית הדין הצבאי לערעורים. בית הדין הצבאי קיבל את הערעור ופסק שצריך לקבל את הראיה. הסוגיה עמדה בפני בית המשפט העליון (היועמ"ש, לשכת עורכי הדין והסנגוריה הציבורית הצטרפו למשפט כ"ידידי בית המשפט"). הרבה שנים לקח לבית המשפט העליון להכריע בעניין. כאשר יששכרוב זכה הוא בכלל לא היה בארץ אלא בטיול במזרח. בית המשפט ביששכרוב עמד על ההיבט של זכות הייצוג שזהו אספקט של זכות השתיקה: לא רק שזכות הייצוג חשובה אלא יש חובה לידע על קיומה של זכות זו. בית המשפט העליון בחן את הסוגיה לפי שתי הסוגיות:

השופטת בייניש עומדת על עניין סעיף 12 לפקודת הראיות: בייניש עושה הבחנה בין מה שהיה לפני המהפכה החוקתית לבין מה שקורה אחריה. בייניש אומרת שאנו יודעים שזכויות האדם עלו למעמד חוקתי על חוקי. השופטת בייניש אומרת שסעיף 12 לפקודת הראיות נועד להגן על 2 זכויות יסוד:

(1) זכות הנחקר לשלמות הגוף והנפש: יש זכויות שעלו לדרגה חוקתית, בייניש אומרת שאמצעי חקירה פסול שעלול לפגוע שלא כדין בזכות הנחקר לשלמות הגוף או הנפש (מכות, השפלה, ביזוי וכו'…), יוביל לפסילת הראיה באופן גורף מבלי שיהיה צריך להוכיח שאמצעי החקירה הזה השפיע על אמיתות ההודאה. ביששכרוב לא קמה טענה מסוג זה לכן היא לא הייתה רלבנטית.

(2) הגנה על הזכות של אוטונומיה של הרצון החופשי וחופש הבחירה למסור הודאה: השופטת בייניש אומרת שפגיעה משמעותית וחמורה באוטונומיה של הרצון החופשי ובחופש הבחירה תוביל לפסילת ההודאה, אבל בניגוד לענף הראשון בהקשר לשלמות הגוף והנפש, במקרה מסוג זה כן צריך לבחון כל מקרה לגופו, האם שימוש באמצעי פסול בפועל הוביל לשלילת הרצון החופשי או לשלילת חופש הבחירה בנוגע לשאלה האם להודות או לא להודות. אם לדוגמא לא הזהירו אדם שיש לו זכות להיוועץ עם עורך דין, אבל אותו אדם נחקר כל שני וחמישי במשטרה והוא מודע טוב מאוד לזכויות שלו, אזי במצב כזה אי אפשר לומר שזה שלא הודיעו לו גרם לפגיעה באוטונומיה הזו כי הוא ידע. ברכיב זה יש צורך בקשר סיבתי בין האמצעי הפסול לבין שלילת חופש הבחירה או שלילת האוטונומיה. זהו ההבדל בין הענף הראשון לשני בתוך סעיף 12. בפס"ד יששכרוב השופטת בייניש הגיעה למסקנה שלא נפגעה זכותו לאוטונומיה. הפגם לא הוביל בפועל לשלילת האוטונומיה של הרצון החופשי. מבחינת התוצאה התביעה צלחה את סעיף 12.

דוקטרינת הפסילה הפסיקתית אמנם יושמה בפס"ד יששכרוב אבל היא מאוד כללית. היא אינה מוגבלת רק להודאות. כל סוגי הראיות שהושגו שלא כדין ע"י רשויות אכיפת החוק. "שלא כדין": אמצעי חקירה המנוגד לחוק או לתקנה, שהוביל לפגיעה בהליך הוגן. בפרשת יששכרוב לראשונה בית המשפט העליון אומר שהוא מאמץ את דוקטרינת הפסילה היחסית שאמורה לשקף נקודת איזון בין, מצד אחד זכויות האדם של החשודים והנאשמים (זכויותיהם להליך הוגן), לבין, מצד שני אינטרס הציבור: גילוי האמת ולחימה בפשיעה.

הכלל שנקבע ביששכרוב אומר כך: צריך ראשית שהראיה שדנים לגביה תושג שלא כדין (בניגוד לחוק או תקנה). צריך שתהיה זיקה בין האמצעי שהוא לא כדין לבין השגת הראיה. בפועל הראיה הושגה כתוצאה מהשימוש באמצעי שלא כדין. לא מספיק שהראיה הושגה שלא כדין, אלא צריך שקבלת הראייה במשפט תיצור פגיעה משמעותית בזכות של הנאשם להליך הוגן החורגת מפסקת ההגבלה. השופטת בייניש אומרת שהתכלית של הכלל הזה היא לא כמו בארה"ב תכלית חינוכית הרתעתית, אלא התכלית היא בעיקר למנוע מהנאשם את הזכות להליך הוגן. הוא יפגע פעם שנייה אם במשפט תתקבל הראיה הפסולה. בייניש לא מוכנה שהזכות הזו תיפגע בזכות להליך הוגן של הנאשם שחורגת מפסקת ההגבלה. בייניש לא הכריעה בשאלה האם הזכות להליך הוגן היא זכות חוקתית במובן הזה שהיא נובעת ישירות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מהזכות להליך הוגן נגזרות המון זכויות פרוצדוראליות. היא אינה רוצה להכריע בשאלה האם הזכות להליך הוגן היא זכות חוקתית על חוקית, אבל היא מתחכמת ואומרת שפגיעה בזכות להליך הוגן יכולה להוביל לפסילת הראיה אם היא תוביל לפגיעה מהותית בזכות לכבוד האדם שלא לפי פסקת ההגבלה.

איך שופט צריך לתרגם את העניין? הרי אנו יודעים שמדובר בכלל פסילה יחסי: השופטת בייניש בתוך פסק דין זה נותנת לשופט כלים שיעזרו לו להחליט האם הראייה תיפסל או לא. כאן השופטת בייניש למעשה מדברת על אמות מידה להפעלת שיקול דעת שיפוטי במסגרת דוקטרינת הכלל הפסיקתי. בייניש מנסה להוריד את פסק הדין לעם. היא מנסה לקבוע אמות מידה שיסייעו לשופטים האם לקבל את הראייה או לא. בייניש נותנת 3 שיקולים:

(1) אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כורכה בהשגת הראיה: בייניש אומרת שצריך לבדוק עד כמה הייתה חמורה ההפרה של השוטרים. בייניש אומרת שלא כל סטייה קלה ולא כל אמצעי חקירה הסוטה מהמוכר יוביל לפסילת הראייה. ככל שמדובר באמצעי שחוסר החוקיות שלו הוא חמור יותר, כך הנטייה לפסול את הראיה תהיה גדולה יותר. במסגרת קבוצת השיקולים הזו היא אומרת שחשוב לבחון האם החוקרים פעלו בזדון או בתום לב. בקבוצה זו, אומרת בייניש, צריך לבדוק אם יש "מעין נסיבות מקלות" שיכולות להפחית מהחומרה של אי החוקיות: אם רשויות החקירה היו צריכות לנקוט בצורה לא חוקית כדי למנוע השמדתה של ראיה או העלמתה של ראיה חיונית והנאשם עמד להשמיד אותה – זו נסיבה מקלה שיכולה להיות לזכות החוקרים. דוגמא נוספת: אם הנאשם תרם לאי החוקיות ע"י ניצול לרעה של זכויותיו. הנאשם גרם לחוקרים לנהוג באי חוקיות. או כאשר אי החוקיות נבעה מאיזשהו צורך דחוף להגן על ביטחון הציבור. (על דעתה של בייניש יש ביקורת רבה). באותה קבוצת שיקולים בייניש אומרת: "יש לבחון באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה, ככל שהשגת הראיה בדרכים כשרות הייתה קלה יותר, כך ההפרה של כללי החקירה עשויה להיחשב חמורה יותר": אם המשטרה יכלה בקלות להשיג את הראיה בדרך אחרת, למה "לרמוס"?!?!?? באותה קבוצת שיקולים היא סותרת את עצמה ואומרת: "ניתן לבחון האם הראיה הייתה מתגלית ע"י הרשויות גם לולא השימוש באמצעי החקירה בלתי כשרים. כאשר התשובה לשאלה זו היא חיובית, עשוי הדבר להפחית מעוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה במשפט". אם אפשר היה להשיג את זה בקלות יותר זה פחות חמור. יש סתירה בדבריה של בייניש.

(2) מידת ההשפעה של האמצעי הפסול על הראיה שהושגה: בייניש אומרת שצריך לבדוק את סוגיית מהימנות הראייה. צריך לבדוק האם אי החוקיות פוגע במהימנות הראיה. כלומר, כאשר יש חשש שכתוצאה מאי החוקיות לראייה שהושגה תהיה בעיית מהימנות תהיה נטייה לפסול אותה. לעומת זאת, כאשר מדובר על ראייה שהקיום שלה הוא עצמאי ונפרד (בדיקת די. אן. איי) ואין חשש של מהימנות, הקיום אינו קשור לאי החוקיות של הדרך להשגתה, המשקל של הראייה יגבר והנטייה לפסול תהיה נמוכה יותר. כל דבר ייבחן לגופו בהתאם לאמות המידה שהיא מונה.

(3) עיקרון הנזק מול התועלת: הנזק שקבלת הראייה יגרום לעומת התועלת שתצא ממנה. כלומר יש לבחון מה המחיר החברתי שאנחנו כחברה נצטרך לשלם אם הראייה הזו לא תתקבל, לעומת התועלת שהנאשם ירוויח. בייניש אומרת שצריך לבדוק את חשיבות הראייה להוכחת האשמה, את מהות העבירה שמיוחסת לנאשם ואת מידת חומרתה. כאשר מדובר בראייה שהיא מכרעת לתביעה, וכאשר מדובר בנאשם שמואשם בעבירות חמורות כגון רצח, אזי הנזק לחברה יהיה גדול יותר, הנטייה לפסול את הראייה יהיה נמוך יותר. במלים אחרות ככל שהנאשם נאשם בנזק חמור יותר, כך הנטייה לפסול את הראייה יהיה נמוך יותר. יש על כך ביקורת רבה כי לרוב הפגיעה בזכויות הנאשמים היא בנאשמים על עבירות חמורות. בייניש יודעת שיש קשיים בשיקול זה כי דווקא בפשעים החמורים יש צורך להגן על זכויות הנאשם היא אומרת שהיא משאירה את הדיון הזה בצריך עיון כי ממילא ביששכרוב היה מדובר בעבירות קלות ופשוטות.

לסיכום: מדובר בכלל פסילה פסיקתי, הוא יחסי ואינו גורף, יש אמות מידה של שיקולים שהשופטת בייניש מיטיבה לתאר ע"מ לעזור לשופטים להגיע להחלטה. הרשימה שהיא מונה היא רשימה פתוחה. במקרה של יששכרוב התוצאה של פסק הדין לא הייתה רלבנטית לנאשם כי הוא כבר ריצה את מעצרו ואלו מקרים שבהם נוח לקבוע הלכות גדולות. קל לקבוע את הלכת יששכרוב כאשר העבירות הן קלות. מבחינת תוצאתית, השופטת בייניש החליטה לפסול את התוצאה, לא בגלל סעיף 12, אלא בגלל כלל הפסילה הפסיקתי. היא הגיעה למסקנה שבמקרה זה הייתה פגיעה משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן. התוצאה הייתה שהראייה נפסלה. השאלה היא איך תבוא לידי ביטוי הלכת יששכרוב בשטח? היה פס"ד אחד שבו היה צורך להחליט האם מפעילים את יששכרוב או לא: פס"ד פרחי: בפרשה זו היה מדובר בחקירה משטרתית שהמשטרה בצעה בכדי לגלות את הרוצחים של עורכת הדין ענת פלימן. במסגרת החקירה, המשטרה ביקשה בהתנדבות מחלק מסוים מהאוכלוסייה לתת לה בדיקת די. אן. איי על מנת לעזור לה למצוא את הרוצח. במסגרת אותה פנייה לאנשים שהם לא בגדר חשודים, הובטח להם שהשימוש בדי. אן. איי יעשה רק לצורך החקירה הספציפית הזאת. במסגרת הבדיקות מצאה אחת החוקרות המשטרתיות צירוף ייחודי של די. אן. איי שהיה מוכר לה. היא גילתה שהצירוף הזה תואם בדיוק לממצאים בשטח שנמצאו ב – 3 זירות אונס שונות לגבי אנס שלא נמצא. כלומר, מדובר באנס שלא קשור ברצח עורכת הדין ואי אפשר לעשות שימוש בדגימה. המשטרה התלבטה מה לעשות בעניין. המשטרה הלכה לשופט שלום וביקשה ממנו להוציא נגדו צו מעצר. השופט היה ער לבעייתיות, אבל הוציא צו מעצר. כאשר החוקרים חקרו אותו, הציעו לו סיגריה, לאחר מכן לקחו את הבדל של הסיגריה וערכו בדיקת די. אן. איי נוספת שהפעם הייתה מרצונו. הוגש כתב אישום נגד האנס והוא טען להלכת יששכרוב, הפרה חוקתית בניגוד להבטחה שילטונית ולכן על הראייה להיפסל. בסופו של יום הראייה לא נפסלה ß יישום בייניש: תועלת מול נזק, וראייה שעומדת על שתי רגליה. היה מדובר בראייה עצמאית.

חקירה משטרתית:

הגוף החוקר הראשי במדינת ישראל הוא המשטרה. החקירה היא השלב הראשון בכל הליך פלילי. מטרתה היא לאסוף ראיות ולברר עובדות. שיהיה כמה שיותר חומר שעל בסיסו ניתן יהיה להחליט האם יש מספיק ראיות על מנת להגיש כתב אישום. יש גופי חקירה נוספים שיש להם סמכות חקירה חיצונית לחסד"פ. סעיף 241 אומר שיכולים להיות גופי חקירה שקיבלו את הסמכות שלהם מחוץ לחסד"פ. סעיף 59 אומר שחקירה נפתחת באמצעות הגשת תלונה למשטרה או בדרך אחרת. ברגע שיש מידע או תלונה למשטרה על חשד לביצוע פעולה פלילית היא חייבת לחקור. בעבירות שאינן פשע יש סמכות לקצין להחליט שהוא לא חוקר: משום שאו שאין עניין לציבור או שיש סמכות חקירה נוספת. חוקרים נעזרים בכל דרך אפשרית על מנת למצוא ראיות: באופן גלוי: צווים וכו'…, באופן סמוי: האזנות סתר, מעקבים וכו'…, ובין אם מדובר בתשאול: תשאול עד שהוא אינו חשוד, תשאול של אדם שהוא חשוד. בסופו של יום יש שאלה שהפסיקה התחבטה בה: המשטרה היא זו שפותחת בחקירה, האם יש סמכות לתביעה, לפרקליטות לבוא ולהגיד למשטרה אנא פתחי בהליך חקירה? עלתה השאלה האם בכלל הפרקליטות שהיא בכלל לא אמורה להיות גורם שיש לו עניין. האם היא יכולה להנחות את המשטרה לפתוח בהליך פלילי. התשובה לכך היא חד משמעית כן. יש מספר סיבות לכך:

(1) אם סעיף 64(א)(1) לחסד"פ אומר שהמתלונן יכול להגיש ערער לפרקליטות וזו יכולה לקבל את הערער, אם היא יכולה בדיעבד לומר למשטרה לחקור, היא יכולה לעשות זאת תמיד.

(2) נובע מסעיף 61 לחסד"פ: לפרקליטות יש סמכות לדרוש מהמשטרה השלמות חקירה, זוהי אינדיקציה לכך שלפרקליטות יש יכולת להורות מראש על הנחיית החקירה.                                                                              (3) נובע מהסמכות של היועמ"ש: הוא אחראי על האכיפה הפלילית במדינת ישראל. יש לו מעין אחריות כללית, מכוח האחריות הזו יש לו סמכות להגיד למשטרה לפתוח בהליך כזה או אחר.

ישנו הליך שנקרא בדיקה ולא חקירה. אין דבר כזה בחוק. החוק מדבר רק על חקירה. הבדיקה היא סוג של נוהג. כאשר נוקטים בהליך של בדיקה זה מעין הליך שהוא פחות חמור מחקירה: הנחקרים לא מקבלים כותרת של: "חשודים", אין חקירה תחת אזהרה וכו'… בג"צ 1396/02 פרשת התנועה לאיכות השלטון: בג"צ זה התבקש לשאלה של "הבדיקה". התנועה לאיכות השלטון קבעה פגישה עם היועמ"ש. היא הפנתה לפרקליטות טענות שונות המצביעות על כך שיש בחיר ברשות לניירות ערך שמבצע עבירות פליליות. היועמ"ש אמר שהוא שמע את הטענות ובעקבות כך הוא פותח בהליך שנקרא: "בדיקה". לפני שיהיו כותרות בעיתונים, נעשה הליך מדורג של בדיקה. במסגרת הליך הבדיקה היא אספה עדים, מסמכים וכו'.. בסופו של יום היועמ"ש אמר שאין מקום לפתוח בחקירה. לאחר החלטה זו התנועה לאיכות השלטון הגישה בג"צ: הייתה לה טענה חסרת תום לב שאומרת שלפרקליטות אין סמכות לערוך בדיקה כזו, אבל היא בעצמה פנתה לפרקליטות. ההלכה של בג"צ זה היא שאין פה עניין של חריגה מסמכות: ליועמ"ש יש סמכות להחליט שהוא מבצע בדיקה במסגרת שיקול הדעת שלו האם לפתוח בחקירה או לא. כאשר מדובר בנושא רגיש מדוע שהיועמ"ש לא יעשה בדיקה שתכליתה היא לבדוק האם יש דברים בגו.

***לקרוא: חלק ב(2).

שיעור 5:                                                                                                                                            30.11.2008

בג"צ 511/04 הוועד הציבורי נ' עינויים בישראל: שתי שאלות עלו מפסק דין זה: העותרים טענו בפסק הדין שתי טענות כנגד חקירות השב"כ: (1) הייתה קשורה בסמכות: אין לחוקרי השב"כ סמכות לבצע חקירה – הליך החקירה פוגע בזכות הפרט בצורה העמוקה ביותר וצריך להצביע על הסמכה מפורשת בחוק או מכוח חוק על כך. (2) גם אם יש להם סמכות, אז חוקרי השב"כ לא מוסמכים להשתמש באותם אמצעים פיסיים כגון: 'שיטת הטלטול' וכו'… טענת הסמכות היא טענה שכבר אינה רלבנטית כי כיום יש את חוק השב"כ שלא היה קיים בתקופת פסק הדין, אבל חשוב להכיר את הטענה באופן תמציתי: אין סמכות בחוק לחוקרי השב"כ לבצע חקירות. המדינה ניסתה לטעון שיש סמכות שיורית לשב"כ (סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה – הממשלה מוסמכת בכפוף לכל דין לעשות את הפעולות הללו) כך פעל השב"כ, לפני חוק השב"כ הוא היה יחידת סמך שהייתה כפופה לממשלה שפעלה מכוח חוק זה. טענה זו נדחתה על הסף משום שהפסיקה קבעה שהסמכות השיורית לא יכול להיות כאשר יש פגיעה בזכויות אדם. סמכות שיורית לא יכולה לפגוע בזכויות אדם. לאחר מכן, המדינה טענה שעפ"י סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית – עדות- 1927: "פקיד משטרה מדרגת מפקח ומעלה… רשאי לחקור בע"פ כל אדם…": סעיף זה מסמיך מפקד מדרגת מפקח ומעלה לחקור. טענת המדינה הייתה שחוקרי השב"כ קיבלו הסמכה מיוחדת מהשר לבצע חקירות ומפה הם גזרו את סמכותם לבצע חקירות. הטענה השנייה בפס"ד הייתה כך, אוקי יש סמכות לחקור אבל האם מותר להם להשתמש באותם אמצעי חקירה שהשב"כ השתמש בהם? הנשיא ברק נדרש לדון בשאלה האם מותר במהלך חקירה להשתמש באמצעים הללו? ברק אומר שכל חקירה מעמידה את הנחקר באיזושהי אי נעימות. אבל השאלה היא מה מותר ומה אסור במסגרת החקירה, ברק אומר שיש אמצעים ברוטאליים שחל איסור מפורש לגביהם – אסור לנקוט בעינויים, יחד עם זאת הוא מדגיש שיש אמצעים לא נעימים אך הם מותרים כאשר הם נועדו לשמש צורך אינהרנטי של החקירה: למשל כאשר אתה אוזק אדם ע"מ שלא יתפרע באמצע החקירה, זה צורך אינהרנטי לחקירה. גם אז כל אמצעי החקירה צריכים להיות מידתיים. אסור לאזוק אדם כדי להשפילו או להחזיקו ער בכוונה. אסור להשפיל, אין בעיה לאזוק אדם אם אתה חושש לאלימות כלפי החוקר, אבל לעשות זאת ע"מ להחליש את כוח ההתנגדות הזו זה אסור. עפ"י ברק, האמצעים בפסק הדין אינם משרתים פעולה אינהרנטית לחקירה. אסור להחליש את כוח ההתנגדות של הנחקר. השב"כ אומר שיש 'פצצות מתקתקות' והם חייבים להוציא מידע מידי מאותו נחקר. השב"כ אומר שיש לו מקור סמכות במצב כזה, יש בדין הפלילי הגנה שנקראת: "הגנת הצורך" שמקנה הגנה בהליך הפלילי כאשר אתה נוקט באיזשהו אמצעי שנועד להגן על שלום הציבור וצריך לנקוט בו באופן מידי. ברק משיב שהגנת הצורך יכולה אולי לעזור לחוקר שב"כ ספציפי שנוקט בפעילות כזאת או אחרת בדיעבד. אותו חוקר שנחקר יכול לטעון להגנת הצורך, אבל אי אפשר להשתמש בהגנת הצורך מראש, היא לא יכולה לשמש את המדינה או את השב"כ כמקור סמכות שיכול לשמש אותם מראש. יש פה פגיעה בליבה של חירות האדם, וכאשר יש פגיעה כזאת ברק אומר שהוא דורש שיחוקק חוק וגם אז הוא יבדוק אם החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה. פסק הדין הזה הצטייר כפסק דין אקטיביסטי אבל הוא מאוד לא אקטיביסטי הוא נחשב ל'צנוע'. כיום יש את חוק השב"כ ויש לו כללים חסויים – יש דברים מסוימים בחוק שנקבע עליהם שהם לא פתוחים לעיון הציבור. סעיף 18 לחוק השב"כ הוא סייג לאחריות: החוק נותן סייג מפורש לחוקרי השב"כ, כל עוד הם פעלו בתם לב ולשם מילוי תפקידם. למרות שפסק דין זה עורר ביקורת רבה על הנשיא ברק, הוא פסק דין נכון. מבחינה משפטית טהורה אי אפשר שלא להסכים עם ברק. השופט קדמי רצה לתת שנה שהות עד שהשב"כ יערך לקראת פסק הדין (יחוקק חוק…) וזה לא התקבל. למעט ההערה של קדמי כל השופטים תמכו בברק. פסק דין זה קבע שהטלטול אסור והגנת הצורך לא יכולה לשמש מקור סמכות מראש.

זכויות החשוד והנאשם:

הזכות להימנע מפני הפללה עצמית: זו הזכות שמוקנית לכל אדם שעובר תשאול לא לענות על שאלות שהתשובה עליהן עלולה להפליל אותו. (לא משנה אם הוא עד או חשוד). אבל הזכות מפני הפללה עצמית הורחבה בפסיקה לגבי חשודים לזכות הרבה יותר מסיבית / הרבה יותר עמוקה: מדובר בזכות השתיקה.

זכות השתיקה: זכות זו הורחבה בפסיקה אך ורק לגבי חשוד. כלומר, חשוד יכול לבצר עצמו בחומה ולהתעלם מהחוקר. הזכות הזו היא תוצר של הפסיקה, היא לא כתובה בחוק, היא מוקנית אך ורק לחשודים ולאחרונה בפסק הדין בעניין גלעד שרון היא הושארה בצריך עיון. בית המשפט העליון בפס"ד זה אמר: האם באמת יש מקום להעניק זכות שתיקה מוחלטת לחשוד? כיום, עדיין לחשוד שמורה זכות שתיקה מוחלטת. ג'רמי בנת'ם אמר: "אילו היו מתאספים עבריינים מכל הסוגים ומנסחים שיטה לפי אוות נפשם, האם לא היה הכלל (זכות השתיקה) הזה הראש והראשון שהיו קובעים לביטחונם הם? חפות תדרוש את זכות הדיבור כפי שהאשמה תקרא לעזרתה את זכות השתיקה": הוא אומר שמדובר בסוג של 'פרס' כי מי שחף מפשע צריך לדבר ומי שאשם שותק. למה שהמדינה תיתן לגיטימציה לשתוק?!?!? מה הרציונאל התיאורטי שעומד מאחורי זכות השתיקה? מאמר של אלכס שטיין, שבדק את זכות השתיקה בהיבט כלכלי: הוא אומר שכשיש זכות שתיקה, החפים מפשע מדברים, ולעומת זאת האשם שותק. שטיין אומר שבעולם שבו תבוטל זכות השתיקה, השותקים יכחישו. הטיעון שלו הוא טיעון שאם נבטל את זכות השתיקה, בתוך המכחישים תהיה קבוצה של מכחישים אמיתיים וקבוצה שתתערבב יחד איתה של מכחישים שהם למעשה אשמים וכך יהיה למושבעים הרבה יותר קשה לזהות את המכחיש האמיתי לעומת המכחיש המתחזה.

נקודת המוצא של אלכס שטיין, עפ"י המרצה, היא שגויה כי הוא יוצא מתוך נקודת הנחה שמי ששותק בהכרח אשם. האם בנת'ם ושטיין צודקים?

פס"ד גלעד שרון: בפס"ד זה הועלו טיעונים בעד זכות השתיקה:                                                                               (1) השתיקה נועדה להגן על אלו שהם קורבנות שווא, על החפים מפשע. זכות השתיקה מאפשרת להם להימנע מהודאות שווא. המשטרה מפעילה לחצים, חקירה זה משהו שהוא לעתים מלחיץ. לעתים הלחץ יכול להוביל את החפים מפשע להודות במה שהם לא עשו. ככל שאתה נורמטיבי יותר, כך גם תחושת האשם אצל חף מפשע יכולה להיות חזקה יותר. אנחנו לא רוצים הודאות שווא. הודאות שווא של נחקרים הם בדיוק הפוך מהאמת העובדתית. הרציונאל אומר שזכות השתיקה ראויה דווקא בשביל להגן על חפים מפשע, ע"מ שלא יפלילו עצמם. העובדה שיש להם אופציה לנתק קשר עם החוקר, היא כשלעצמה חשובה.                                                          (2) טיעון נוסף בפס"ד זה הוא בהקשר למצב שבוא אם לא הייתה זכות שתיקה, חשוד היה צריך לעמוד בפני "טרילמה" (3 אפשרויות גרועות): (1) להודות – להפליל את עצמו. (2) החשוד היה מעיד עדות שקר שזה כשלעצמו עבירה פלילית. (3) אני לא מקיים את החובה שלי לענות ואז הוא היה מואשם בביזיון בית המשפט. אנו כחברה לא מעוניינים להעמיד את החשוד בפני 3 אפשרויות שכל אחת מהן גרועה מהשנייה.                       (3) הטיעון הבא בעד זכות השתיקה הוא השיטה האדברסרית: לאור שיטה זו, נטל ההוכחה הוא על התביעה. האם החשוד צריך לספק לתביעה ראיות כנגדו. החשוד לא צריך להמציא את הראיות כנגדו. למדינה יש כוח אדיר שיוצר מצב של פער אדיר במאזן הכוחות בינה לבין החשוד. הפער כה גדול שזכות השתיקה איכשהו מאזנת את פער הכוחות הזה. הטיעון הזה אומר שצריך לשמור על האיזון באמצעות זכות השתיקה.                 (4) הצדקה נוספת אומרת שיש מעין חוסר אמון בהודאות מפלילות. הדין לא אוהב הפללה עצמית כי זה מעין ניגוד לטבע האנושי ולכן צריך להסתייג מההודאות הללו. בטיעון זה יש סוג של היתממות: כיום הדין במדינת ישראל מכיר בהודאה מפלילה – כל שצריך להוכיח הוא שההודאה הזאת ניתנה מתוך רצון טוב וחופשי (סעיף 12 לפקודת הראיות).                                                                                                                                           (5) בנוסף, בית המשפט מדבר על כך שזכות השתיקה מצמצמת את החשש לקבלת הודאות שהן תוצר של שימוש באמצעים פסולים. במדינת ישראל אי אפשר במהלך החקירה שעורך דינך יהיה איתך. בחקירה בישראל אתה לבד מול החוקר וקיים חשש שהחוקרים יעשו שימוש לרעה בכוחם ויעשו שימוש באמצעים פסולים כדי להוציא הודאות, ואם אדם שותק התמריץ של החוקר הוא להשתמש באמצעים פסולים הוא קטן יותר.                                                                                                                                                                       (6) טיעון אחרון הוא הטיעון הליבראלי שאומר שהשתיקה, יש בה ערך שנועד להגן על כבוד האדם של החשוד. יש פינה קטנה בלב שכל אדם יכול לשמור לעצמו את אותה פינה חסויה ואנחנו החברה, אין לנו את הלגיטימציה להטיל עליו חובת 'עשה' כזאת, ולחייב אותו באופן אקטיבי לשחרר מידע שנמצא באותה פינה קטנה בלב.

זכות השתיקה לא נועדה בהכרח לעבריינים, היא משרתת גם חפים מפשע. לזכות השתיקה הרבה הצדקות שיכולות לשמש אדם שהוא לא בהכרח עבריין.

***מה המקורות של הזכות להימנע מפני הפללה עצמית ולהשתמש בזכות השתיקה בחוק?

(1) פקודת הפרוצדורה הפלילית מ – 1927: סעיף 2(2) (עמוד 375): המקור החוקי שמאפשר לאדם פשוט לא לענות על שאלות שעלולות להפליל את עצמו. אין התייחסות לזכות השתיקה. הזכות הרחבה יותר (זכות השתיקה) לא כתובה בחוק, היא תוצר של פסיקה והיא קיימת אך ורק לגבי חשודים. לגבי אדם שהוא בסטאטוס של עד, הוא חייב לענות על כל השאלות למעט השאלות שעלולות להפליל את עצמו, אם העד יבחר שלא לענות בכלל הוא עובר עבירה פלילית. לעומת זאת, לאדם חשוד יש זכות שתיקה מוחלטת. (בפס"ד אלמליך אומר בית המשפט העליון שגם אם אתה בגדר עד והחוקר חטא בתפקידו ולא אמר לך שאתה חשוד, אם אתה בתור עד יכול להבין שלמעשה אתה בסטאטוס של חשוד, למרות שהחוקר לא הזהיר אותך אתה יכול לשמור על זכות השתיקה, אבל אז אתה עושה דין לעצמך. אם תצליח להוכיח שהחוקר העמיד אותך בפועל במעמד חשוד, אז זכות השתיקה הייתה לגיטימית). בפס"ד גלעד שרון בית המשפט השאיר את השאלה של זכות השתיקה בצריך עיון וזה כשלעצמו טלטל את המערכת. בפועל, כל עוד בית המשפט לא אמר אחרת היא בעינה עומדת. זכות השתיקה איננה מוחלטת ואם יש סייג מפורש בחוק אזי זכות זו נסוגה. לדוגמא: שוטר שעוצר אותך לבדיקת שכרות, אי אפשר לומר לשוטר שיש לי זכות שתיקה ואני לא מעוניין להפליל את עצמי. כלומר, זכות השתיקה לגבי חשוד כבודה במקומה מונח כל עוד המחוקק לא סייג אותה באופן מפורש.

***מה הנפקות של שתיקה? איזו סנקציה מטילים על אדם ששותק? זכות צריכה להיות כזו שלא תהיה בצידה סנקציה אחרת מה התועלת?

כעיקרון אין סנקציה ישירה על אדם שבוחר לשתוק במשטרה, אבל יש סנקציות עקיפות. הסנקציות העקיפות הללו לעתים עלולות להיות מכריעות וכואבות ולכן לפני שאתה מחליט אם לשתוק או לא כדאי שתדע האם לשתוק או לא. קיימות כמה סנקציות עקיפות:                                                                                                            (1) עדות כבושה: לאור סעיף 12 בפקודת הראיות כל מה שחשוד אמר במשטרה מוגש תמיד בבית המשפט, לעולם עד תביעה מספר אחד זה החוקר, הוא תמיד מגיש את כל מה שאותו חשוד אמר במשטרה, אם החשוד שתק החוקר יכול להגיש מסמך לבית המשפט לפיו החשוד שתק במשטרה. ברגע שבית המשפט יודע ששתקת במשטרה, לנאשם יהיה קשה לשכנע את בית המשפט מדוע החלטת לשתוק במשטרה ולתת לפתע עדות סדורה לבית המשפט. משקלה של העדות הכבושה יורד. סנקציה עקיפה היא מאוד מאוד משמעותית!! זוהי סנקציה קשה, כואבת ומסוכנת.

(2) סנקציה הקשורה לדיני מעצרים: יש עבירות מסוימות שאם אדם מואשם בהן, יש חזקה שאתה מסוכן (חזקת מסוכנות), אם אתה שותק אז מן הסתם אתה לא יכול להפריך את החזקה הזאת. שתיקה במובן זה יכולה להוביל את המשטרה לנקוט באמצעים מסוג זה שיובילו למעצר החשוד.

אין סנקציה ישירה, אבל הסנקציות העקיפות הן לא פשוטות וזה מעלה את התהייה האם בכלל נשאר משהו מהזכות הזאת כי אם זו זכות היא אמורה להיות זכות במלוא מובן המילה – ללא סנקציה לצידה.               זכות השתיקה איננה מוחלטת ובמקום בו המחוקק מסייג אותה היא נסוגה (בדיקת שכרות בנהיגה).

***כיצד אני כחשוד אמור להיות מודע לקיומה של זכות השתיקה? התשובה היא באמצעות אזהרה, האזהרה היא כלי בעזרתו אני יודע שזכותי לשתוק. האזהרה אומרת שהוא אינו חייב לומר דבר, וכל דבר שהוא יאמר עשוי לשמש ראיה כנגדו ושיש לו זכות להיוועץ בעורך דין. בדרך כלל האזהרה ניתנת מראש. אם הוא לא עושה את זה, זה פסול מבחינת כללי המשחק שחוקר אמור לפעול לפיהם, בפרשת אלמליך אם החוקר נכשל ולא הזהיר, והחשוד מרגיש באופן מעשי שהוא חשוד, מותר לו לקחת את זכות השתיקה. איפה יש התייחסות בחוק לחובת האזהרה? התשובה היא שאין מקור נורמטיבי מספיק חשוב לאזהרה הזאת. מדובר בתקנות השופטים מהפסיקה האנגלית, בתי המשפט בישראל החלו לאמץ את השיטה הזו, אמנם עד היום אין מקור חוקי שמעגן את האזהרה הזאת. יש מקור אחד בחוק בסעיף 28 לחוק המעצרים: מקור זה הוא כלי שעושה שימוש או מאזכר את חובת האזהרה, אבל עפ"י המרצה, אי אפשר להסתמך עליו. סעיף 28 לחוק המעצרים הוא הסעיף שלכאורה מכוחו אנו למדים שיש עיגון לחובת האזהרה בישראל: "לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם…" בסעיף זה יש צמצום של חובת האזהרה. סעיף 28 אומר שהקצין לא יחליט אם לשחרר אותו או לא מבלי שהוא ייתן זכות טיעון לאותו אדם ובנוסף יש עליו להזהיר אותו. המחוקק החליט להכניס את חובת האזהרה במקום מאוד ספציפי, בקונטקסט מאוד צר. על סעיף זה "לא ניתן לבנות חומה" – אם המחוקק היה רוצה להכניס את חובת האזהרה זה היה צריך להיות במקום הרבה יותר רחב ועיקרי. בנוסף, הסיפא של הסעיף מציין סנקציה ישירה, לכאורה יש סתירה (לפני כן דיברנו על כך שיש רק סנקציות עקיפות), התשובה היא שזה כתוב. לכאורה לפי סעיף זה שתיקה במשטרה משמעותה חיזוק האשמה. המחוקק דואג להבהיר שיש סנקציה של חיזוק בגין שתיקה במשטרה. הדעה הרווחת היא שלמרות שזה כתוב, אין לזה משמעות אמיתית בשטח. אין באמת סנקציה ישירה על שתיקה במשטרה. לכן, למרות סעיף 28 עדיין הנטייה הרווחת היא שמקור האזהרה היא בתקנות השופטים מהדין האנגלי.

***מה קורה כאשר אדם לא מוזהר למרות שהוא היה אמור להיות מוזהר? סעיף 12 לפקודת הראיות מדבר על כך שהודאה צריכה להיות חופשית ומרצון ולכן אנו בסופו של יום צריכים לבדוק האם ההודאה עמדה בשני התנאים הללו. סעיף 12 שמדבר על הודאה צריך להבטיח שלפני שאדם פותח את הפה הוא מודע לכך שיש לו זכות לשמור על השתיקה וזכות להיוועץ בעורך דין. ואזהרה היא הכלי לידע אותו. אבל, האזהרה בישראל היא אינה חוקתית, היא רק כלי שנועד לאפשר לחשוד לבחור האם לשתוק או לדבר, לכן הפסיקה בישראל אומרת שגם אם אדם לא הוזהר, למרות שהוא היה אמור להיות מוזהר, אי אזהרה כשלעצמה אינה פוסלת את ההודאה. אי האזהרה יכולה להצביע על כך שההודאה היא לא חופשית ומרצון, אבל אי אפשר לומר שרק משום שאדם לא הוזהר ההודאה שלו תיפסל. הביטוי המובהק ביותר לעניין זה ניתן בפס"ד יששכרוב: השופטת בייניש אמרה שיכול להיות מצב שאדם פוקד את תחנת המשטרה חדשות לבקרים, אין מחלוקת שאדם זה מכיר את הזכויות שלו, במצב זה גם אם אותו אדם לא הוזהר, והתביעה תוכל להוכיח שהוא מכיר את זכויותיו, אזי אי האזהרה לא תוביל לפסילת ההודאה. אם לא הזהירו אותך אבל ידעת את הזכות – לא תיפסל ההודאה בגין כך. פס"ד בלחניס: בית המשפט העליון אומר שגם לאחר המהפכה החוקתית, האזהרה עצמה היא איננה חוקתית, אלא רק כלי שנועד לוודא שהחשוד מודע לזכויותיו החוקתיות.  פס"ד סנירק: מדובר בחקירה של חוקרי השב"כ – מטרתם היא מניעת פשעים ולכן הם לא נוטים להזהיר. בפס"ד זה נקבעה אותה הלכה כפי שנקבעה בבלחניס.

(2) סעיף 47 לפקודת הראיות: מדובר במעין "חיסיון שימוש": בית המשפט יכול לחייב את העד למסור את הראייה אבל אי אפשר לעשות שימוש בראייה זו כנגדך. סעיף זה חל גם לגבי אדם שנחקר במשטרה וגם לגבי אדם שנחקר בבית המשפט. זה עולה מתוך סעיף 52 לפקודת הראיות. ניתן לבקש מאדם שנחקר במשטרה ראייה והוא יכול לסרב למסור. בית המשפט יכול לדחות את זה ולתת חיסיון שימוש. לכאורה, אין בעיה בסעיף זה, אין פגיעה בעיקרון של הפללה עצמית, אבל זה משפיע: יכול להיות שיחייבו אותי כעד להביא ראיה שעלולה להפליל אותי ובית המשפט יגיד שיש לי חיסיון שימוש, אבל הפסיקה אומרת שחיסיון השימוש תקף אך ורק על הראייה שמסרתי, אבל על כל 'הפירות' שהמשטרה תוכל להפיק מהראייה הזאת – עליהם אין חיסיון. אם לדוגמא זה יוביל לכיווני חקירה שהמשטרה תחליט לנקוט בהם שהם תוצר של מה שהבאתי, הם יוכלו לשמש ראייה ישירה נגדי. המסקנה היא שסעיף 47 'מכרסם' בזכות להימנע מהפללה עצמית.

יש פסיקה ישנה מאוד: פרשת חורי: בית המשפט העליון הרחיב את הסעיף ואמר שסעיף 47 חל לא רק על עדות ורבלית (מילולית), לא רק על דברים שאני אומר באופן מילולי בפי, אלא גם על מסמכים. עד, יכול להשתמש בסעיף 47 בשתי אופציות: (1) חיסיון שימוש. (2) אני כעד יכול לסרב להציג מסמך שמא זה יפליל אותי. הפסיקה אמרה שלגבי הצגת מסמכים יש סייג.                                                                                               פס"ד לגזיאל: הוגש כתב אישום כנגד אדם שהיה בסטאטוס של נאשם, אותו אדם היה זכאי לצלם את חומר החקירה, הוא עשה זאת. המשפט התחיל וכאשר התביעה רצתה להתחיל את המשפט היא גילתה שכל התיק נעלם. התביעה ביקשה את התיק מהנאשם ועורך דינו סרב כי הוא אמר שזו תהיה הפללה עצמית. העניין הגיע לעליון והטיעון של הפרקליטות היה שהמסמכים שצילמת כלל לא שייכים לך, מדובר במסמך ציבורי ועל מסמך ציבורי לא חל חיסיון. מכאן צריך לגזור את ההבחנה בין מסמך פרטי (יומן אישי וכו'…) לבין מסמך ציבורי (מצב חשבון בנק, מסמך רפואי וכו'…). הטיעון הוא שלגבי מסמכים פרטיים, בדיוק כמו עדות וורבאלית, יש זכות להימנע מהפללה עצמית. לעומת זאת, לגבי מסמכים ציבוריים הם מחוץ למשחק – הם קניינה של התביעה. הם לא פרי יצירתו של הנאשם.                                                                                            לדוגמא: היה מדובר באיזשהו פס"ד שבו היה מדובר על חוק שאוסר על צילום פניו של קטין חשוד. משטרת ישראל פתחה בחקירה נגד חדשות ערוץ 2 על כך שהיא צילמה את פניו של קטין שזוהי עבירה פלילית. במסגרת החקירה היא ביקשה מחברת החדשות את הצילום. מערכת החדשות סירבה והטיעון נדחה בצדק משום שזהו לא מסמך פרטי.

***במצב של "צו חיפוש" שנתפסים בו מסמכים פרטיים אינם נפסלים במסגרת הסעיף הנ"ל,                                   כי זו לא הפללה עצמית .                                                                                                                                       במקרה כזה, החוק מתיר לבצע חיפוש (עם צו) ולכן זה לא מצב של הפללה. יש הוראה ספציפית שמחייבת למלא טופס מסוים מכוח החוק – לא ניתן לטעון שזוהי הפללה עצמית.                                                            כלומר הזכות מפני הפללה היא זכות יחסית היא איננה זכות מוחלטת.

כאשר מדברים על סעיף 47, יש לעשות הבחנה בין מסמך פרטי אותו לא חייב להגיש, לבין מסמך ציבורי אותו חייב להגיש.

פס"ד קלקודה: ניסו לטעון לטענה בפני הפללה עצמית ובית המשפט אומר שכאשר יש הוראה כללית שמחייבת אותך למסור מסמך, אי אפשר לטעון שזהו מסמך פרטי. הזכות לחיסיון בפני הפללה עצמית היא זכות יחסית (אם יש צו חיפוש בביתי אין לי מה לעשות כנגד זה).

פס"ד גלעד שרון: נעשה ניסיון להרחיב את הזכות של החיסיון לגבי מסמכים לזכות הרבה יותר רחבה, והיא זכות השתיקה. גלעד שרון גר עם אביו בחוות השקמים, במסגרת החקירה הפלילית היה צורך לאסוף ראיות, על כל אדם פרטי לא הייתה בעיה להוציא צו חיפוש בביתו. אמנם, גלעד שרון גר עם אביו שהיה אז חבר כנסת. באותו זמן היה חוק חסינות חברי כנסת זכויותיהם וחובותיהם, בין היתר החוק הזה כלל את האיסור לערוך חיפוש בביתו של ח"כ. המשטרה נבהלה מכך ואמרה שאי אפשר לבצע חיפוש בביתו. הם פנו לשופט, השופט נתן צו חיפושי מכוח סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי לפיו: "ראה שופט שהצגת חפץ לחוצה או ראויה לצורכי חקירה או משפט…", סעיף זה היה מיושם בדרך כלל לגבי עדים, סעיף זה לא נועד באופן טבעי שיהיה בו שימוש כנגד חשודים כי  מחשודים לא צריך לבקש רשות אבל במקרה של גלעד שרון הייתה מניעה ולכן לא היה מנוס מלהוציא את הצו הזה. גלעד שרון טען שיש צו, אבל אני לא משתף פעולה איתו. באנלוגיה לזכות השתיקה המוחלטת: את זכות השתיקה המוחלטת הוא מיישם גם לגבי מסמכים. כלומר, הוא יצר מסך. השופט יכול לעשות מה שהוא רוצה אבל הוא שותק ולא משתף פעולה. עלתה השאלה האם צריך להרחיב את זכות השתיקה המוחלטת לא רק בזכות לשמור על שתחיקה וורבאלית אלא גם לא לשתף פעולה עם צווים של שופט שמחייבים אותי להמציא מסמך. גלעד שרון בכלל לא הגיע למצב של לשאול האם מדובר במסמך ציבורי או פרטי, הוא פשוט שותק! בית המשפט שואל מהם ההצדקות התיאורטיות לגבי זכות שתיקה וורבאלית, והאם אפשר ליישם אותם גם לגבי מסמכים? אין פה את הבעיה שיכול להיות שתאמר משהו שהוא שקר כי המסמך כבר קיים. אין פה גם את הבעיה הליבראלית (פינה קטנה בלב). בית המשפט אומר שזה יותר דומה לצו חיפוש שכאשר מחפשים ולא מוצאים. אין חשש שהחוקרים יעשו שימוש באמצעים פסולים. בית המשפט אומר שאף לא אחד מהרציונאלים של זכות השתיקה הוורבאלית קיימים לגבי מסמכים. אין זכות שתיקה מוחלטת לגבי מסמכים. חוזרים לסעיף 47, בית המשפט אומר שאין לו זכות שתיקה מסוג זה. בית המשפט אומר שצריך לבחון שני דברים: צריך לבחון האם יש מסמך שעלול להפליל אותך או לא, אם יש לו סיכוי להפליל אותך, בשלב הבא יש צורך לבחון האם מדובר במסמך ציבורי או פרטי. אם זה מסמך פרטי, שופט צריך להחליט האם לחייב אותך לחשוף אותו ואם כן, להקנות לך חיסיון שימוש.

(3) זכות השתיקה במשפט:                                                                                                                                   (א) סעיף 152(ב) לחסד"פ: סעיף זה מאפשר לאחר שכתב האישום הוקרא, החשוד יכול להכחיש, להודות וכו'… או לשתוק. אם הוא שותק, עפ"י סעיף 152(ב) יש תג מחיר מאוד גבוה לשתיקה כזאת. לשתוק במצב זה, זה טיפשי. עדיף להכחיש.                                                                                                                                    (ב) סעיפים 161 – 162 לחסד"פ: סעיף 161 – קובע שעד יכול לא להעיד. סעיף 162 נותן את התוצאות על כך: סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להם. לשתיקה במשפט יש מחיר יקר, כי אני לא מאפשר את עצמי לעדות בפני חקירה נגדית. חקירה נגדית נתפסת ככלי החיוני ביותר לגילוי האמת ואם אני לא מאפשר את זה לבית המשפט זה עלול להוות סיוע או חיזוק לכך. מה קורה לגבי אדם שדיבר במשטרה, אבל שותק במשפט? מגישים את ההודאה שלו מהמשטרה כהודאת חוץ. לפי הפסיקה, ע"מ להרשיע אדם רק על הודאה כזאת, יש צורך בדבר מה נוסף – תוספת ראייתית שהיא פחותה מסיוע או חיזוק. האם שתיקתו במשפט, לפי סעיף 162 יכולה להוות סיוע או חיזוק – ערך ראייתי גבוה מדבר מה נוסף, לכאורה מבחינת קל וחומר האם זה יכול להיות סיוע או חיזוק, או יכול להיות גם דבר מה נוסף? זוהי שאלה שעלתה בפסיקה:                                                                         רע"פ 412/04 פרשת איתי מילשטיין: דעת הרב בעליון אמרה שאפשר להשתמש בשתיקה במשפט כדבר מה נוסף להודאה שהוא מסר במשטרה. אדם ששותק במשפט צריך לקחת בחשבון שזה יכול להוות גם דבר נוסף. אבל זה יעשה במקרים חריגים בלבד. ולפני שייקחו את דבר מה נוסף כהודאה במשפט צריך שיתקיימו 3 תנאים מצטברים:                                                                                                                                                     (א) בית המשפט צריך להשתכנע שההודאה הזאת עומדת בפני עצמה. לא הופעל לחץ על החשוד.                   (ב) בית המשפט צריך להשתכנע שהנאשם לא פעל מתוך לחץ פנימי שהוביל אותו להודות במעשה שלא עשה.                                                                                                                                                                    (ג) החשוב ביותר: בית המשפט צריך להשתכנע שהשתיקה במשפט, לא עומד מאחוריה איזשהו הסבר תמים. לפעמים אדם שותק במשפט מכוח הסבר תמים כגון שהוא רוצה להגן על בני משפחתו. אם יש הסבר תמים לשתיקה, אזי בית המשפט לא יכול לעשות שימוש בשתיקה כדבר מה נוסף. הייתה דעה קיצונית של השופט אדמונד לוי (דעת מיעוט), הוא אמר שחקירה משטרתית יכולה להוות דבר מה נוסף רק אם היא תועדה בווידאו. השופטת עדנה ארבל בדעת הרב לא קיבלה את הטעה הזאת.

***חיזוק או סיוע יכנס לפועל רק אם יש מה לחזק או למה לסייע.

זכות ההיוועצות בעורך דין:

לזכות זו היבט חוקתי (פרשת יששכרוב). אם אתה פוגע בזכות ההיוועצות באופן החורג מפסקת ההגבלה יש פגיעה בכבוד. חוק המעצרים מגדיר את זכות ההיוועצות בסעיף 34 – היא חלה לגבי עצור. אדם שאיננו עצור, זכות זאת לא חלה במתכונת של סעיף 34 (עמוד 54) כי סעיף זה מדבר על עצור. סעיף 35 מדבר על עבירות ביטחון. מדובר בזכות יסוד אבל היא מאוד יחסית. יש שרואים את זכות ההיוועצות כאספקט אחר של זכות השתיקה, כי עורך דין ייתן לך את כל השיקולים כיצד להשתמש בזכות השתיקה. יש סייגים: טובת החקירה, שמירה על חיי אדם וכו'… יש להשתמש בסייגים הללו בצמצום. צריך להראות שזה חיוני והכרחי מבחינת החקירה לא לאפשר להיוועץ בעורך דין. בית המשפט העליון אמר שכאשר כתוב  "ללא דיחוי" – זה לא אומר שצריך לעצור הכול ולחכות עד שהעורך דין יגיע. כלומר, מותר למשטרה להתחיל לחקור עד שעורך הדין יגיע וכאשר הוא יגיע צריך לאפשר את הפגישה ללא דיחוי.

***לקרוא: חלק ג' 1,2 ו – 3.

שיעור 6:                                                                                                                                            07.12.2008

על העבודה: פס"ד ברק כהן חשוב.

זכות ההיוועצות היא זכות חוקתית. היא מעוגנת במפורש בסעיף 34 לחוק המעצרים והיא מוקנית לעצורים, אבל כמו כל זכות חוקתית, גם היא נתונה לסייגים. זוהי אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית. חוק המעצרים מכיל את הסייגים לזכות זו. למרות שיש לה חשיבות גבוהה היא איננה מוחלטת אלא יחסית. אפשר 'לכרסם' בזכות זו. בסעיף קטן ד' רשום שהפגישה צריכה להיות ללא דיחוי אבל קצין ממונה יכול לדחות את הפגישה הזאת אם הוא סבור שאותה היוועצות עשויה לסכן את החקירה. (לעיין בסעיף, בו מופיעים כל הסייגים). ע"מ  לפגוע בזכות ההיוועצות צריך להראות שזה הכרחי וחיוני מבחינת החקירה. גם אם שוללים את הזכות הזו, עפ"י הפסיקה, צריך להודיע לו שזכותו נשללה. החשוד יכול לבחור לא להשתמש בזכות זו אבל אם הוא התחרט מאוחר יותר ורוצה לראות עו"ד הוא יכול. "ללא דיחוי": יש משמעות טובה יותר בנוגע לחשוד, אבל יחד עם זאת הפסיקה אמרה שלא צריך לעצור הכול עד שעו"ד יגיע, האלטרנטיבה של החשוד בינתיים היא לשמור על זכות השתיקה, וזה לא יחשב לעדות כבושה.

ע"פ 7443/06 פרשת ארקה: החוקרים ניסו לערער את אמונו של העצור בעורך דינו. בית המשפט העליון אמר שאסור לנסות לערער את ביטחנו של העצור בעורך דינו. בפסקה 32 השופט גרוניס אומר שזוהי טקטיקה פסולה. זה מוכיח שמדובר בזכות חשובה.

 

סמכות סוגיית מעצר, עיכוב, תפיסה וחיפוש:

יש בחוק המעצרים ובחסד"פ אפשרויות שונות ומשונות להגביל את החירות של החשוד / נאשם. קיימים 4 מקורות שונים להגבלת החירות:

(1) האפשרות לעכב אדם לצורך תשאול: השהייה של חופש התנועה לצורך בירור. זו הפגיעה הקלה ביותר בחירות.

(2) דיני המעצרים: מדובר על מעצר ולא רק על השהיית חופש התנועה, למעשה שוללים לגמרי את חופש התנועה. מעצר הוא תמיד לפני הרשעה. מאסר הוא תוצאה של ההליך הפלילי ואילו מעצר הוא לפני תחילתו של ההליך הפלילי. קיימות כל מיני עילות מעצר ושלבי מעצר.

(3) שחרור בתנאים: איזשהו אקט שהוא פחות פוגעני ממעצר. הרעיון הוא למצוא איזשהו פיתרון שיגשים את אותה מטרה שהמעצר רוצה להגשים. לדוגמא: מנסים לצמצם את הפגיעה בחופש התנועה, ולכן מגבילים את חופש התנועה למעצר בית, ובדרך כלל זה מלווה בערובה כספית. שחרור בתנאים הוא חלופת מעצר תמיד.

(4) דיני החיפוש והתפיסה: אותם הוראות שמאפשרות לרשות החוקרת לחפש, לתפוס וכו'… זוהי פגיעה בפרטיות, בקניין וכו'… גם כניסה לבית, תפיסת חפצים וכו'.. היא פגיעה בחירות.        

הרחבה:

(1) עיכוב:

חוק המעצרים סעיפים 66-75(פרק ג' לחוק). קיימים עוד דברי חקיקה חיצוניים לחוק זה וגם אם הם מקנים סמכויות עיכוב לגורמים כאלה ואחרים תמיד יש הפניה לחסד"פ – לחוק המעצרים. לדוגמא: אם יש לסוהרים אפשרות לעכב, תמיד יש הפנייה לחוק המעצרים ששם יש התייחסות כללית לסוגיית העיכוב.                     עיכוב: בסעיף 66 יש את ההגדרה: כאשר מדברים על הגבלת חירותו של אדם לנוע באופן חופשי בשל חשד שבוצעה עבירה או כדי למנוע ביצוע עבירה, כאשר הגבלת החירות מסויגת מראש בזמן או בתכלית. ההסתייגות הזאת היא אחת ההבחנות הקרדינאליות בין מעצר לעיכוב. החוק נותן כלי לעכב לא רק חשוד אלא גם עד. ולא רק שאפשר לעכב גם חשוד וגם עד, אלא החוק מתייחס לעיכוב בשל חשד של עבירה עתידית. חוק המעצרים נותן כלים למשטרה לבצע עיכוב כדי למנוע עבירות עתידיות. כאשר יש עיכוב הפגיעה בחירות היא מינימאלית. למרות העובדה שזו פגיעה מינימאלית, זו עדיין פגיעה. וכל פגיעה תהא אשר תהא חייבת עיגון בחקיקה. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בסעיף 5 יש איסור לעכב אדם, שכן זוהי הגבלת חירות. ואם רוצים לעכב אדם חייבים לעשות זאת עפ"י חוק ושיעמוד בפסקת ההגבלה. חוק המעצרים הוא חוק מצוין שהפנים את המהפכה החוקתית: הוא חוק מידתי וראוי.                                                                                                       סעיף 1 לחוק המעצרים: הפנמה של המהפכה החוקתית: בשביל לעכב צריכים הסמכה מפורשת בחוק. חוק המעצרים נותן את ההסמכה הזאת. מדובר בהשהיה של חופש התנועה לצורך בירור, או במקום או בתחנת המשטרה. עיכוב יכול להתייחס לגבי חשד של עבירה לגבי כל סוג שהוא: חטא, עוון או פשע. גם עבירות מסוג חטא (מאסר של פחות משלושה חודשים) ניתן לעכב בגינן. עבירות קלות מעדיפים את חופש התנועה גם "במחיר של סיכון שלום הציבור". עבירת מעצר היא רק עבירה של עוון או פשע. בעבירות חטא אין מעצר אלא רק עיכוב. אי אפשר לכלוא אדם מעוכב, אסור לשים אותו בתא מעצר כי אם כן זה פסול משום שהוא אינו בסטאטוס של עצור. כאשר מדובר על עיכוב אין הגבלה על המועד שבו נעברה העבירה, בן אדם יכול להיות מעוכב גם על עבירה שהוא ביצע לפני שנים. החוק אומר במפורש שתמיד עדיף עיכוב על פני מעצר כי עיכוב יוצר פגיעה פחותה יותר בחירות, סעיף 23(ג) כתוב שתמיד עדיף לפני שעוצרים אדם להשתמש במסננת של עיכוב כי עיכוב זה אקט פחות פוגעני. המחוקק מגביל את אקט העיכוב בזמן – סעיף 73: משך זמן העיכוב לא יעלה על משך הזמן הסביר לכך, אבל בכל מקרה לא יעלה על 3 שעות. יש אפשרות להאריך את המועד ל – 6 שעות, כאשר יש מספר רב של מעורבים בסעיף 73(ב) קצין מדרגה מסוימת יכול להאריך ל – 6 שעות את העיכוב.                                                                                                                                                                         בחקירה משטרתית, רב האנשים שנחקרים במשטרה באים מרצונם ולכן, בדרך כלל לא מעכבים אותם כי אין להם צורך בכך. אותו אדם שמגיע למשטרה הוא מתושאל ואם באיזשהו שלב הוא יחליט שהוא מפסיק לשתף פעולה ניתן לעכב אותו. ואם בתם השלוש שעות הוא עדיין לא משתף פעולה ולא מדובר בהרבה מעורבים, השוטר יכול לעצור אותו.

עיכוב ע"י שוטר: שוטר כולל עובד ציבור שהוענקה לו סמכות עיכוב.                                                                       (א) חשוד – סעיף 67: לפיו מטרות העיכוב הן אחת משתיים: *לברר פרטים של האדם (שם, כתובת וכו'…) *או לחקור אותו. אסור לעכב סתם חייבת להיות סיבה. לגבי חקירה יש שתי אפשרויות: *אפשרות לחקור אותו במקום, ממש בשטח *ויש אפשרות לומר לו שהוא מעוכב לצורך חקירה בתחנת המשטרה.                                         עיכוב חשוד לצורך חקירה במקום: החוק אומר שיש שתי אופציות למתי אפשר לעכב חשוד במקום:                         (א) לגבי חשד של ביצוע עבירה בעבר. במצב זה צריך שיהיה יסוד סביר לחשד שבוצעה בעבר, מדובר בכל עבירה (כולל חטא).                                                                                                                                                           (ב) התיקון של חוק המעצרים נותן אפשרות לעכב לחקירה בשל עבירה עתידית. יש חשד או יסוד סביר של חשד שאותו מעוכב יעבור עבירה בעתיד, אבל לא מדובר על כל עבירה אלא רק עבירה שעלולה לסכן את שלום הציבור, שלום אותו אדם או ביטחון המדינה – כלומר מדובר בעבירה מסוכנת בלבד. מדובר על משהו שהוא מוקדם משלב הניסיון לעבור עבירה.                                                                                                                 מהו יסוד סביר לחשד? פס"ד דגני: בית המשפט אומר שמדובר במבחן אובייקטיבי עם שילוב של מימדים סובייקטיביים. כיצד שוטר סביר היה מתנהג באותו אירוע? לא צריך שיהיה רף ראייתי גבוה, אלא מספיק שיהיה רף ראיות שיעורר חשד בשוטר. אבל מצד שני לא מדובר בניחושים או באינטואיציה שאין להם שום בסיס עובדתי, או נסיבתי. צריך איזשהו בסיס מינימאלי עובדתי שיקשור את אותו עבריין לחשד. לא חייב שאותו שוטר יקלוט, אלא מספיק שאדם אחר יצעק שהוא ראה משהו, כלומר השוטר לא חייב לראות בעיניו את הפשע.                                                                                                                                                                           נניח שאני רוצה להפתיע את חברי שיש לו יום הולדת, אני נכנס דרך המרפסת ומפתיע אותו. נניח ששוטר רואה את זה מתרחש וחושב שעומד להתבצע שוד. השוטר מעכב אותי. האם העובדה שאני בן אדם חף מפשע תשלול את זכותו של השוטר לעכב אותי. התשובה היא לא. טעות בזיהוי במישור העובדתי לא שוללת את הזכות לעיכוב. צריך לבדוק האם כל שוטר סביר היה טועה. סירוב לעיכוב מקים עילת מעצר עצמאית.                                                             עיכוב לצורך חקירה בתחנת המשטרה: זוהי פגיעה חמורה יותר מאשר עיכוב לחקירה במקום. בחוק בסעיף 67 כתוב שצריכים להתקיים שני תנאים מצטברים למען חקירה במשטרה: (1) יש יסוד סביר שנעברה עבירה או שיש הסתברות גבוהה שהוא עומד לעבור עבירה מסוכנת. אם אתה רוצה להטריח אותו להגיע לתחנת המשטרה צריך הסתברות גבוהה.                                                                                                                                   (2) או שהזיהוי היה בלתי מספקי או שלא ניתן לחקור אותו במקום הימצאו, כלומר מדובר בחקירה מורכבת שאין מנוס אלא להגיע לתחנת המשטרה. ברירת המחדל היא שהחקירה תעשה בשטח אבל בשביל לקחת לחקירה בתחנת המשטרה צריכים להתקיים שני התנאים המצטברים לעיל.                                                                                                                                          חסד"פ סעיף 3 (עמוד 273) אומר שברירת המחדל של חקירה תהיה בתחנת המשטרה, וזה מנוגד בתכלית הניגוד לסעיף 67 לחוק המעצרים. המחוקק לא שם לב לסתירה הזו ואין דרך להסביר אותה. השופט זמיר מנסה ליישב את הסתירה. בפס"ד חותר ישי: מדובר בראש לשכת עורכי הדין שזומן לחקירה והוא סירב לבוא. השופט זמיר אומר שהיה צורך להוציא נגד המשיב צו עיכוב ואחר כך צו מעצר, והוא מוסיף שכאשר מוצא צו עיכוב, התכלית והתוצאה היא שניתן יהיה לחקור את המעוכב אם אין מדובר בחקירה קצרה ופשוטה במשרדי המשטרה, כלומר זמיר מאמץ את סעיף 3 שברירת המחדל היא בתחנת המשטרה. אבל למרות זאת, הסתירה עדיין קיימת.    

(ב) עד – לפני חוק המעצרים אי אפשר היה לעכב עדים אלא רק חשודים. עיכוב עד יוצר פגיעה חמורה יותר בחופש התנועה כיוון שהוא לא עשה כלום. למרות העובדה שאני עד, חלק מהאחריות החברתית הוא למסור מידע לגבי פרטי חקירה שאני יכול לשפוך אור עליהם. לכן, למרות הפגיעה החמורה בחירות המחוקק מעכב אותם. לפני חוק המעצרים היה מצב אבסורדי, כי מצד אחד פקודת הפרוצדורה הפלילית סעיף 2 חייבה אדם שנשאל שאלות לענות, ומצד שני לא היה סעיף בחוק שאפשר לעכב אותו. בעיה נוספת הייתה שלא היה ניתן לקרוא לעד לתחנת המשטרה, לכן בפועל המשטרה הייתה צריכה לשלוח שוטר לביתו של העד ולחקור אותו שם. זהו מצב שהוא פסול, כיום מצב זה נפתר בעקבות חוק המעצרים בסעיף 68 שמאפשר לעכב עד.                            כשרוצים לעכב עד יש שתי אופציות: התכליות של עיכוב עד: לברר את זהותו או לחקור אותו. המחוקק אומר לגבי עד יש שתי אופציות: חקירה במקום או זימון מאוחר לתחנת משטרה. זימון מאוחר ניתן לעשות כאשר יש יסוד סביר לחשד שנעברה עבירה – סעיף 68(א). אופציה נוספת היא לבקש מהעד להתלוות לשוטר באותו רגע – זה יתאפשר רק כאשר הזיהוי בלתי מספיק או חשש שהעד לא יתייצב במשטרה במועד הזימון המאוחר.  לגבי עד מכתב זימון בדואר לא מחייב תנאים מיוחדים. לעומת זאת, לגבי חשוד גם מכתב בדואר מחייב את אותם תנאים מיוחדים.                                                                                                                                            מה קורה אם עד אינו מגיע לתחנת המשטרה לאחר שקיבל זימון מאוחר? אם אני אראה במכתב הזה כצו עיכוב, אוטומטית יש עילה לצו מעצר – עילה זאת היא עצמאית. אם אני לא אראה במכתב צו עיכוב, ברגע שהעד לא יתייצב יוצא נגדו צו עיכוב.

קיים תיקון לחוק החיפושים שכאשר שוטר עיכב אדם ויש לו ספק לגבי הזהות שלו הוא יכול לעשות סריקה של טביעות האצבעות שלו, זה צריך לעשות בהסכמת המעוכב. אם המעוכב מסרב, זה יכול להוות עילה לבקש ממך להגיע לתחנת המשטרה, ואם גם לזה אתה מסרב קמה עילת מעצר – סעיף 11(י"ב) לחוק החיפושים.

סעיף 70 לחוק המעצרים: מדבר על עיכוב לביצוע צו מעצר או מאסר: אם יש חשד שמי שנמצא מולי, יש נגדו צו מעצר או מאסר והוא טרם הושם במשמורת, והוא לא הגיע, אדם כזה יש אפשרות לעכב עד לקבלת עותק מהצו. סעיף זה מדבר על אדם שעדיין לא הושם במשמורת. אדם שהיה במשמורת וברח ממנה, אזי יש במקום אחר בחוק המעצרים אפשרות לעצור אותו גם ללא צו. חוץ מסעיף 70, יש עוד סעיפים קונקרטיים:            סעיף 69: כותרתו: "עיכוב לשם חיפוש ובדיקת מסמכים": זה הסעיף שמכוחו אפשר לעכב. שוטר רשאי בשביל לבצע את מה שכתוב בחוק אחר לעכב. סעיף זה נותן אופציה לעכב, אבל צריך לחפש בחוק אחר את הסמכות העיקרית. בגלל הפגיעה בחופש החירות גם הדבר הטריוויאלי ביותר צריך להיות מגובה בחוק. יש לבצע חיפוש בכליו של אדם – אם יש לי מקור אחר שמאפשר לי לבצע את אותו חיפוש, סעיף 69 נותן לי את האופציה לעכב. בסעיף 71 יש סמכות כפולה: גם לעכב כלי רכב, וגם לערוך בו חיפוש. סעיף 71 בניגוד לסעיף 69 נותן שתי סמכויות. אבל צריך שיהיה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר (רק מסוג של פשע או עוון). סעיף 71(ב) מדבר על עבירות עתידיות מסוכנות.

סירוב לעיכוב, אי ציות מקים סמכות מעצר עצמאית – עולה מסעיף 23(ב) לחוק המעצרים כשלמעשה הסעיף אומר שיש אפשרות לעצור כל אדם שלא מציית להוראות העיכוב או אם הוא מפריע לו להשתמש בסמכויות העיכוב: אפשר לעצור את המעוכב עצמו או כל צד שלישי שמפריע לבצע את העיכוב. זה יכול להיות חשוד, עד, או אדם שהוא לא זה ולא זה.                                                                                                                                       אדם מעוכב הוא אינו אדם עצור. גם טעות עובדתית לא שוללת את חוקיות העיכוב.                                                                          סמכות העיכוב של אדם פרטי: כאשר נותנים לאדם פרטי את האפשרות לשלול חירות באמצעות הוראה מפורשת מהדין זו מעין הקניית סמכות שלטונית שיש בה משום שלילת חירות. בעבר, הייתה סמכות לאדם פרטי גם לבצע מעצר, כיום זה כבר לא קיים. המחוקק השאיר את זה אך ורק לגבי סמכות עיכוב.                                                סעיף 75 לחוק המעצרים: לגבי אדם פרטי לא מספיק יסוד סביר לחשד אלא יש צורך בביצוע לפניו – זו הרמה הכי גבוהה של התשתית העובדתית שנדרשת. לא מספיק שיש לאדם פרטי יסוד סביר לחשד. ולא כל עבירה אלא רק עבירה של אלימות, פשע, גניבה או עבירה שגרמה נזק של ממש לרכוש. המחוקק מצמצם ככל שינתן את הפתח הזה. אם לא אני ראיתי בעיני אדם גונב, אלא שמעתי מאדם אחר על כך שהוא ראה מישהו אחר עושה זאת, אחת משתיים: או שאני פוחד שהוא יברח או שאני לא יודע מי זה ואז זה יקשה למצוא אותו מאוחר יותר. אם אני מכיר את אותו אדם אין לי סמכות לעכב אותו כי אני יכול פשוט להתקשר למשטרה ולדווח. סעיף קטן (ב): אדם פרטי יכול לבצע עיכוב לא יותר משלוש שעות. סעיף קטן (ג): אסור לאדם פרטי לעכב תוך שימוש בכוח. אסור לגרום לחבלה אבל מהי חבלה? ככל שנפרש את המונח חבלה בצורה רחבה יותר, כך תהיה לאדם הפרטי הגנה רחבה יותר, וזה משנה כי אם שוטר מבצע מעצר או עיכוב לא חוקי אז יש סעיף שפוטר אותו מאחריות פלילית או אזרחית לגביו (סעיף 44 לחסד"פ). במצב של עיכוב או מעצר כאדם פרטי, אם זה לא חוקי קמה זכות התנגדות לצד השני. בנוסף, אם השוטר פעל בתו"ל ולמען שלום הציבור אי אפשר לתבוע את השוטר בפלילי או באזרחי – יש לו סייג. סייג זה קיים לשוטרים בלבד. אם אני כאדם פרטי גרמתי חבלה בשעת העיכוב, הוא כבר הופך להיות לא חוקי ואותו אדם יכול לתבוע אותי באזרחי.                                 כיצד מבצעים עיכוב: כדי לבצע אקט של עיכוב המחוקק מבקש לבצע הליכים מאוד מסוימים – סעיף 24 לחוק המעצרים בשילוב עם סעיף 72 לחוק המעצרים: סעיף 24 אומר כיצד שוטר צריך לנהוג כשהוא עוצר אדם. סעיף 72 אומר את התנאים שכתובים בסעיף 24 עם השינויים המחייבים לעיכוב. שוטר צריך להזדהות, להודיע לאדם שהוא עצור, צריך להודיע לאדם בהקדם האפשרי את סיבת המעצר ß אותו הדבר לגבי עיכובים (סעיף 24). מי שיבצע עיכוב מבלי שיבצע את ההליכים של אופן ביצוע העיכוב עפ"י סעיף 24 זה אומר שהעיכוב אינו חוקי ואז קמה זכות התנגדות.                                                                                                                               בסעיף 24 קיימת חובה לבצע דו"ח עיכוב, אבל לא בכל מקרה: רק אם האדם מגיע לתחנת משטרה או שהעיכוב הוא למעלה מעשרים דקות.                                                                                                                     פס"ד אברג'יל ופס"ד שמשי: מדברים על היחס בין עיכוב למעצר. אי אפשר "לשחק" בין שתי הסמכויות הללו. אי אפשר בדיעבד לשנות את הגדרת המהלך שבוצע מעיכוב למעצר ולהיפך. בפס"ד שמשי דובר על פרוצה שהייתה עם עוד אדם ברכב, שוטר ביקש לעצור את הפרוצה כאשר העבירה שבה היא הייתה חשודה הייתה עבירת שוטטות. אותו אדם שהיה איתה ברכב ניסה למנוע מהשוטר לעצור אותה. לבסוף השוטרים הורידו אותה בכוח מהרכב וניסו לתבוע את אותו אדם על הכשלת שוטר במילוי תפקידו. במסגרת המשפט, לאותו אדם הייתה טענה לפיה יש פגם ופסול בכתב האישום. הוא טען שהוא לא ביצע עבירה משום שלשוטר לא הייתה סמכות לעצור את הפרוצה כי עפ"י החוק דאז, סמכות המעצר הייתה רק לגבי עבירות שהעונש בגינן היה מאסר של חצי שנה ומעלה. ועבירת השוטטות הייתה עבירה שהעונש בגינה היה פחות מחצי שנה, לכן הוא לא יכול היה לעצור אותה אלא רק לעכב אותה, ולכן העובדה שהוא הפריע במהלך היא אינה הכשלת שוטר במילוי תפקידו. עצם העובדה שהשוטר ביקש לעצור אותה היא חריגה מסמכות. (כיום מותר לעצור על עבירות שהעונש בגינן הוא שלושה חודשים ומעלה). הפרקליטות אמרה שגם אם לא הייתה סמכות לעצור, ממילא הייתה לו סמכות לעכב ולכן נראה במעשיו של השוטר כעיכוב. בית המשפט קבע שמעצר לא שווה עיכוב. אי אפשר בדיעבד להצדיק את המעצר הבלתי חוקי בטענה שממילא הייתה לו סמכות לעכב. שוטר צריך לפנות למעוכב בצורה מאוד ברורה כך שהוא ידע שהוא מעוכב. אותה הלכה נפסקה גם באברג'יל.

(2) דיני מעצרים:

חוק המעצרים מבחינה זו הוא חוק מאוד מתקדם מ – 1996. קיימים מספר דברים עקרוניים: שלושה עקרונות בסיסיים שחשוב להבין ע"מ לרדת לעומקם של דברים:                                                                                               (א) עיקרון החוקיות: המעצר זה אקט פוגעני בחירות, הוא גם פוגע בכבוד. מעצר הוא אקט הרבה יותר פוגעני מעיכוב ולכן כאשר מדובר על אקט של מעצר הסמכות חייבת להיות ברורה ומפורשת, לא קיימת סמכות טבועה אלא בסמכות מפורשת בלבד.                                                                                                                              פס"ד מורוזובה: פס"ד זה משקף את עיקרון החוקיות. למעצר עד תם ההליכים יש הגבלת זמן של תשעה חודשים, רק בית המשפט העליון יכול להאריך את המעצר כל פעם בשלושה חודשים. דובר על נאשמת שהוגש נגדה כתב אישום בגין רצח, במסגרת הדיון היא הייתה עצורה עד תם ההליכים, לאחר 4 חודשים היא החליטה לעשות הסדר טיעון עם הפרקליטות, ובמסגרת עסקת הטיעון היא הואשמה בהריגה במקום ברצח, היא נידונה לאחת עשרה שנות מאסר. לאחר ריצוי של 3 שנים היא הגיעה למסקנה שאותו הסדר טיעון לא הושג מתוך רצון חופשי והיא דרשה לחזור בה מההודיה (זהו מקרה חריג ביותר). החזירו את התיק לדיון בנוגע להרשעה או זיכוי. השאלה המשפטית הרלבנטית הייתה מה עושים עם הארבעה חודשים שהיא ישבה במסגרת מעצר עד תם ההליכים, האם לוקחים אותם בחשבון במסגרת תשעת החודשים או שמתחילים את הספירה מחדש? בית המשפט בדעת רב קבע שאי אפשר להתחיל את הספירה מחדש אלא להתחשב בארבעת החודשים הקודמים, ואם רוצים הארכה זה רק דרך בית המשפט העליון. בית המשפט קבע שיש פה פגיעה בחירות ואי אפשר "לבלוע" את כל ימי המעצר בה הייתה נתונה כאילו הם לא היו אלא אם החוק מאפשר את זה ומקום שהחוק לא מתייחס לזה זה אומר שאנחנו לוקחים אותם בחשבון ולא מאפשרים להתחיל מחדש את המניין.

בש"פ 11109/03 פרשת שקארנה: היה מדובר על בקשה שהוגשה לשופט שלום לעצור אדם לצורכי חקירה. הוא היה עצור מעצר ראשוני והיה צורך בהארכה. השופט לא הסכים והחליט לשחרר אותו בערובה. המדינה ביקשה ממנו להשהות את ההחלטה ל – 48 שעות כדי שתוכל להגיש ערער לבית המשפט המחוזי. אנחנו רוצים לערער אבל החשש הוא שבינתיים אם ישוחרר הוא יברח. סעיף 55 לחוק המעצרים, מאפשר לאותו שופט שנתן את ההחלטה להשהות את ההחלטה עד להחלטה בערער. יש אפשרות עפ"י חוק להשהות את ההחלטה. באותו מקרה השופט לא הסכים להשהות את החלטתו. המשטרה נלחצה, אז הם התקשרו לשופט תורן של המחוזי ובטלפון הסבירו לו את הבעיה ואותו שופט החליט בטלפון על הארכת המעצר. בית המשפט העליון בפס"ד זה אומר: אין דבר כזה!!!! ולכן זה פסול.

(ב) עיקרון המידתיות: זהו חלק מהעיקרון על השיטה המשפטית שלנו והוא מובהק ביותר בסד"פ כי בסד"פ יש הרבה פגיעות בזכויות אדם. יש שלל הוראות (קדמי קורא להן: "הוראות העדפה") שמשדרות מסר ברור שעדיף לנקוט באמצעי שפגיעתו היא פחותה. הוראות ההעדפה שזורות על פני חוק המעצרים כולו. דוגמאות:  (1) תמיד עדיף לעכב מאשר לעצור כי עיכוב הוא אקט שהפגיעה בחירות היא קטנה יותר ß סעיף 23(ג).             (2) סעיף 4 לחוק המעצרים ß עדיף שהמעצר יהיה בצו על פני מעצר ללא צו. משום שאם יש צו יש עין של שופט שנתנה גושפנקה למעצר הזה. ועדיף כך, מאשר שוטר שיתקל באירוע כזה או אחר ויחליט לעצור ללא צו. (3) חלופת מעצר ß סעיף 13(ב) אומר שעדיף לשחרר בערובה על פני מעצר, כלומר כששופט צריך להחליט האם לתת מעצר ימים כזה או אחר במסגרת חקירה, החוק אומר שהשופט צריך לדעת שעדיף שחרור בערובה.        (4) מעצר עד תום ההליכים ß סעיף 21(ב)(1): עדיף לשחרר בערובה, שחרור בתנאים מאשר מעצר עד תום ההליכים. יש לבדוק חלופת מעצר.                                                                                                                                      (5) סעיף 46(א) ß אומר שבהקשר של שחרור בערובה: ערובה ותנאי ערובה לא יהיו במידה העולה על הנדרש להשגת מטרת הערובה. כלומר, זה יהיה מוזר אם ישחררו אותי בערובה ויטילו עלי תשלום של מיליון שקל, זה לא סביר. גם את תנאי השחרור והערובה יש להטיל באופן מידתי כדי שיהיו אפקטיביים כי אחרת זה לעג לרש.

(ג) עיקרון הכלליות: עיקרון התחולה הכללית אומר שההוראות שנקבעו בחוק המעצרים הן חוצות גבולות. כלומר, בכל עניין שבחוק אחר יש התייחסות לשלילת חירות אם אין איזושהי הוראה מיוחדת בחוק האחר, אזי יחול חוק המעצרים. זה נובע מסעיף 1(ג).

***סקירה כללית לחוק המעצרים:

(1) מעצר ראשוני ללא צו או עפ"י צו: אם זה ללא צו חל סעיף 23 לחוק המעצרים ואם זה עפ"י צו חל סעיף 13. בשני המקרים צריך להביא את העצור בפני שופט תוך 24 שעות.                                                                                             (2) "מעצר ימים": הובאת בפני שופט ומבקשים מהשופט להאריך את המעצר ß סעיף 13 הוא הרלבנטי. השופט רשאי להאריך את המעצר לצורכי חקירה. מעצר זה יכול להינתן ברצף בגין אותו אירוע עד 30 ימים ואפשר להאריך את זה אך ורק בהסכמת היועמ"ש עד ל – 75 ימים.                                                                           (3) מעצר עפ"י הצהרת תובע: סעיף 17(ד) לחוק המעצרים ß מדובר במצב שבו אחת משתיים:                                   (א) החקירה הסתיימה ואין לי יותר "קולב" לתלות עליו את המעצר ואני רוצה לפנות לבית משפט שיאפשר מעצר ביניים בין סוף החקירה לבין "הקולב" הבא ß הגשת כתב אישום. זה יהיה אבסורד אם בשלב זה החשוד ישוחרר.                                                                                                                                                   (ב) או שאין לי יותר ימי מעצר, נניח שחלפו 30 הימים ואין לי את הסכמת היועמ"ש לבצע חקירה, במצב כזה אני פונה לתובע אבל למרות שהתובע לכאורה עדיין לא בתמונה כי הוא יכנס לתמונה רק שיש כתב אישום, והתובע צריך לתת לבית המשפט הצהרה שלכאורה הולכים להגיש כתב אישום ויש כוונה לבקש לעצור במסגרת כתב האישום את הנאשם עד תום ההליכים ולכן המשטרה מבקשת על סמך הצהרת התובע עוד כמה ימים (לפי החוק עד 5 ימים) כדי שהיא תוכל להגיש את חומר החקירה לתובע שיגבש כתב אישום. (זהו מעין גשר).                                                                                                                                                                                               (4) מעצר עד תום ההליכים: עכשיו הקולב הוא כתב האישום. במסגרת כתב האישום מתבקשת בקשה לעצור את החשוד עד תום ההליכים. למעצר עד תום ההליכים יש שתי מגבלות:                                                                      (א) צריך להתחיל את המשפט תוך 30 ימים. כלומר, אדם עצור עד תום ההליכים לא יכול להיות שהמשפט שלו יתחיל רק עוד שנה. (תחילת המשפט זו הקראה ראשונה) ß סעיף 60 לחוק המעצרים.                                                   (ב) המגבלה השנייה למעצר עד תום ההליכים: המשפט צריך להסתיים תוך תשעה חודשים ß סעיף 61 לחוק המעצרים.                                                                                                                                                                           (5) מעצר לצורך ערעור: סעיף 22 לחוק המעצרים ß מדובר על מצב שיש פסק דין, המשפט כבר הסתיים אבל בכל זאת התביעה אינה מרוצה מפסק הדין והיא רוצה לבקש להמשיך ולעצור את הנאשם במעין מעצר ביניים עד לדיון בערכאת הערעור. זה יכול לקרות באחת משתי האופציות הבאות:                                                                   (א) התביעה לא תהיה מרוצה מפסק הדין אם בית המשפט יקבע שהאדם זכאי, במצב כזה התביעה יכולה לבקש מבית המשפט שזיכה אותו לתת מעצר ביניים של 72 שעות כדי שהתביעה תוכל להגיש ערעור.                      (ב) הנאשם לא זוכה אלא הורשע אבל מבחינת העונש בית המשפט לא הטיל עליו מאסר והתביעה רוצה לערער על כך, כי לכאורה צריך לשחרר אותו. גם פה התביעה יכולה לבקש מבית המשפט שהות של עד 72 שעות כדי שהיא תספיק להגיש ערעור על גזר הדין ß סעיף 22(א) לחוק המעצרים.                                                                                סעיף 55 לחוק המעצרים מאפשר לעצור עד 48 שעות.                                                                                                            (6) מעצר ע"י ערכאת הערעור: אם קודם לכן ביקשתי השהייה כדי להגיש ערעור, הרי שבמקרה זה ערכאת הערעור היא זו שתחליט לגבי המשך המעצר או לא. ß סעיף 22(ב) לחוק המעצרים שאומר שבסופו של יום מי שיחליט מה עושים עם העצור זו ערכאת הערעור. ערכאת הערעור מוסמכת לעצור אדם עד תום הליכי הערעור. לכן, אפשר לעצור אותו לכל זמן הערעור וזה לא קשור לקבלתו או לדחייתו של הערעור.                                                                                       (7) מעצר של נמלט ממשמורת: סעיף 14 לחוק המעצרים: לדוגמא בני סלע נמלט ממשמורת חוקית, וכל אדם שנמלט ממשמורת חוקית יש סמכות לבית המשפט לעצור אותו.                                                                                           (8) הארכת מעצר ע"י בית המשפט העליון: סעיף 62 לחוק המעצרים אומר שבכל אותם הפעמים שמחוקק הגביל את התקופה יש לשופט עליון אפשרות להאריך את התקופה ולחדש אותה כל פעם בשלושה חודשים. אין הגבלה למספר ההארכות וזה יכול לקרות בכל אחד משלושת המקרים הבאים:                                                        (א) אדם עצור במעצר עד תום ההליכים מעל 9 חודשים – אפשר לפנות לעליון לבקש הארכה.                                   (ב) אדם עצור עד תום ההליכים והמשפט שלו לא התחיל תוך 30 יום.                                                                (ג) מבקשים לעצור אדם במעצר ימים מעל התקופה המקסימאלית באישור היועמ"ש 75 ימים.

שיעור 7:                                                                                                                                            14.12.2008

דיני מעצרים – המשך:

סעיף 23 לחוק המעצרים (עמוד 51): חולש על כל סוגית המעצר ללא צו. סעיף זה מפרט את עילות המעצר ואת התנאים הנדרשים על מנת לעצור אדם ללא צו.

מעצרים הם הליך שהוא לא תוצאה של ההליך הפלילי אלא זה הליך שנועד לשרת את ההליך הפלילי. יכול להיות מצב שאדם נחקר במשטרה והוא לא עצור במהלך תקופת הביניים שעד להכרעת הדין. מעצר הוא תמיד חריג. מעצר ללא צו, המחוקק אומר בצורה ברורה שהוא לא ברירת המחדל. מעצר עם צו הוא עדיף כי הביקורת השיפוטית על כך נעשית מלכתחילה: כי באים בפני שופט והוא שמחליט אם לתת או לא צו מעצר. במקרה זה, הביקורת השיפוטית נעשית מראש ולא בדיעבד. סעיף 4 לחוק המעצרים אומר שעדיף מעצר עם צו מאשר מעצר ללא צו. אבל, לא תמיד המציאות מאפשרת להוציא צו מעצר מראש. לעתים, כאשר שוטר נתקל באירוע פלילי שמתרחש ברגע אמת, לא תמיד יש לו זמן לגשת לשופט ולכן מציאות החיים מאפשרת לשוטרים שיקול דעת לעצור ללא צו. סעיף 23 מדבר על ביצוע מעצר ללא צו. סעיף זה מדבר גם על עובד ציבור. בדרך כלל מי שמבצע את המעצרים הם השוטרים, אבל אם יש הסמכה לעובד ציבור עפ"י סעיף 39: דינו כדין שוטר לעניין המעצרים. ישנה הבחנה בסעיף 40 כתוב שעובד ציבור בשביל לבצע מעצר הוא לא יכול להיכנס לבית מגורים. (אדם פרטי יכול לעכב בלבד, הוא לא יכול לעצור!).

סעיף 23 מדבר למעשה על שלושה רכיבים: בשביל שמעצר יהיה חוקי צריכים להתקיים 3 רכיבים מצטברים: (א) תשתית עובדתית: המינימום שצריך להוכיח לפני שעוצרים אדם היא איזושהי תשתית עובדתית שקושרת אותו לביצוע עבירה פלילית כזאת או אחרת. סעיף 23 אומר: שחייב להיות למי שעוצר יסוד סביר לחשד. עבירה בת מעצר היא עבירה של עוון או פשע בלבד ולא עבירת חטא. לא מדובר על כל עבירה בשונה מעיכוב (ניתן לעכב אדם בגין כל עבירה) בהתאם לפגיעה בחירות כך גם הקושי שיש לעבור דרכו ע"מ לעצור. החברה מעדיפה להימנע מעבירה שהיא לא כל כך חמורה מאשר לעצור אדם, לפיכך במקרה זה לא משנה אם יש יסוד סביר לחשד. התשתית העובדתית הנדרשת בעיכוב ובמעצר היא זהה. ביהמ"ש העליון, בפרשת דגני, נתן מענה למושג: "יסוד סביר לחשד" – האם שוטר סביר שהיה ניצב במעמד אותו שוטר היה מגבש מספיק ראיות שקושרות את אותו חשוד לעבירה שחייבת להיות מסוג עוון או פשע. צריך איזשהו מידע מבוסס, לא מספיקה אינטואיציה.  לדוגמא: לא מספיק שבוצעה עבירה פלילית בסמוך לביתו של עבריין ידוע. המידע לא חייב להתבסס על עובדות שהשוטר עצמו קלט, הוא לא בהכרח חייב לראות את האירוע העברייני בעיניו, יכול גם שמישהו יעיר את תשומת ליבו של השוטר. במלים אחרות, מותר לשוטר להסתמך על מידע שלא נקלט בעיניו באופן ישיר. אבל לא ניחוש או אינטואיציה. זה נכון שהתבנית של "יסוד סביר לחשד" אינה מחייבת יותר מידי ראיות, כלומר, מספיק 'בדל קטן של מידע'. מה התשתית הראייתית ההפוכה ליסוד סביר של חשד? התשובה: "מעל לכל ספק סביר" – הנדרש לצורך הרשעה, כלומר לאחר שהיה כבר משפט וכל הראיות מובילות את בית המשפט למסקנה שהוא ביצע את העבירה מעל לכל ספק סביר. זהו הרף הגבוה ביותר בהליך הפלילי וזה לא נדרש ע"מ לעצור אדם.                                                                                                                                            כאשר רשום "יסוד סביר לחשד" אנו לא שואלים האם השוטר טעה טעות עובדתית או לא. כלומר, יכול להיות מצב שבאמת אותו שוטר חשב שבוצעה עבירה ובאמת כל שוטר סביר במקומו היה חושב כך גם, אבל בכל זאת מדובר בטעות, דבר כזה לא ישלול את חוקיות המעצר. גם אם שוטר טעה, זה לא ישלול את חוקיות המעצר מבחינה עובדתית.                                                                                                                                            

(ב) עילת מעצר: עילות המעצר בוחנות משהו אחר, עכשיו לא שואלים את השאלה איזה עובדות יש בפני השוטר שקושרות את החשוד לעבירה, אלא מדוע יש עילת מעצר, מה מחייב לעצור את אותו אדם? איזה אינטרס ציבורי קיים שמחייב לעצור את האדם למרות חזקת החפות? התשובות לשאלה זו נמצאות בתתי הסעיפים של סעיף 23: עילות המעצר הן: כל עילות המעצר הללו הן חלופות:                                                                                         (1) שיבוש הליכי חקירה או משפט: (סעיף 23(א)(2) וסעיף 23(א)(3))  ß ישנו יסוד סביר לחשש (כלומר מדובר על הסתברות) להבדיל מחשד, מדובר במבחן אובייקטיבי. אם הוא לא היה במעצר הוא יתחיל לשבש הליכים (להעלים רכוש, לפגוע בראיות, לאיים על עדים). זוהי עילת שיבוש הליכי משפט. גם פה לא צריך ודאות מוחלטת אלא יסוד סביר לחשש.                                                                                                                                     (2) מסוכנות: זוהי העילה המרכזית שבגינה רב המעצרים מתקיימים (סעיף 23(א)(1)(4)(5)): כל אחד מתתי הסעיפים הללו מצביע על סכנה. האדם מהווה סכנה לציבור.                                                                                        סעיף 23(א)(5): ישנה רשימה של עבירות שהמכנה המשותף לכולם היא החזקה המשפטית: כאשר שוטר מגבש את אותו יסוד סביר לחשד שהחשוד ביצע את אחת העבירות המנויות בסעיף 23(א)(5) יש חזקה משפטית שאותו חשוד הוא מסוכן.                                                                                                                                          עדיין מדובר על כך שיש שיקול דעת לשוטר. זה לא מקנה עילת מעצר אוטומטית! אלא מדובר בכך שיש קנה מידה למסוכנות אך זה עדיין לא שולל את שיקול הדעת.                                                                                           סעיף 23(א)(1): יש תשתית עובדתית בסיסית, מדי פעם הוא מבקש תשתית עובדתית גבוהה יותר מיסוד סביר לחשד. תת סעיף זה הוא הדוגמא לכך הוא מבקש שהעבירה בוצעה בפניו או זה מקרוב: מדובר על רמת חשד גבוהה יותר כי העבירה בוצעה בפניו. זוהי דרגת הודאות הקרובה ביותר – היא מתקרבת ל"מעל לכל ספק סביר" – שוטר בשטח שראה ביצוע של עבירה פלילית. לכן, זה קצת מזכיר את התשתית העובדתית ביחס לעוצמת הראיות שמאפשרות לאדם פרטי לעכב. כאשר כתוב בפניו ß מדובר על עבירה בפני השוטר. אבל כאשר מדובר על  "זה מקרוב" ß עפ"י הפסיקה, זה מחייב אותו להתייחס לרכיב הזה בשונה ממה שהתייחסנו לעניין של בפניו כי זה נותן טווח זמן יחסית קצר בין מועד ביצוע העבירה לבין הגעתו של השוטר. כלומר, בפניו חייב להיות בפני השוטר, וזה מקרוב הכוונה שהוא בטווח קצר לאחר העבירה הוא ראה את ביצוע העבירה. בפס"ד דגני ובפס"ד כהן נ' התובע הצבאי הראשי, בית המשפט העליון מגדיר את: "זה מקרוב" כך שהוא ייתן לכך מתיחת זמן קצרה של כמה שעות ולא של כמה ימים, כלומר ההלכה היא שמדובר בכמה שעות כי אם יש כבר ימים למה להסתמך על סעיף 23 ולא להוציא צו מעצר. הסיפא של סעיף 23(א)(1):הוא סבור שהוא יכול לסכן: מדובר במבחן סובייקטיבי, השוטר שראה בברור מבחינה סובייקטיבית שהמעשה הזה עלול לסכן. "עלול" – מדובר על וודאות קרובה. המילה "בשל כך" מרמזת על הצורך בקשר סיבתי. זה אומר שהמסוכנות צריכה להיות נעוצה בדיוק במעשה שעשית לבין המסוכנות. הפסיקה אומרת שלא מספיק שיש לחשוד הזה רקורד של מסוכנות אלא יש צורך בקש"ס. הפסיקה אומרת שכל זה כולל גם פגיעה ברכוש: גם זה נחשב למעשה מסוכן שעלול לפגוע בביטחון הציבור.                                                                                                                                                סעיף 23(א)(4): זהו מעין סעיף סל: ניתן להכניס לסעיף זה הכול. לגבי ההסתברות לביצוע העבירה אומר הסעיף שכל מה שצריך זה יסוד סביר לחשש שאותו אדם יסכן את שלום הציבור או את ביטחון המדינה. לסעיף זה יכולה להיכנס גם עבירה שבוצעה לפני שבוע או שבועיים, אז עשויה להתעורר השאלה מדוע לא הוצא צו מעצר, אבל עקרונית זה אפשרי. אין פה את אותו קש"ס שסעיף 23(א)(1) דורש. סעיף זה הוא כללי, בהחלט יכול להיות מצב ששוטר יעצור אדם כי הוא מכיר אותו ממקרים קודמים ולאור אופיו הוא מסוכן. לדוגמא: אם יש עבריין שנתפס כאשר יש אקדח סמוך אליו, זה מספק את היסוד הסביר לחשד וגם העובדה שמדובר בעבריין ידוע בהחלט יכולה להוות את עילת המעצר שיכולה לגבש את המסוכנות לפי סעיף 23(א)(4).                 בש"פ 102667/08 יוסף דבח נ' מדינת ישראל: השופט דנציגר אומר שלא צריך להגזים בחשד הסביר, צריך להבין שכמות הראיות היא רבה. אין צורך במעל לכל ספק סביר.                                                                            סעיף 23(א)(4) בניגוד לסעיף 23(א)(1), יש דעה של קדמי שאומרת שסעיף 23(א)(4) מדבר על יסוד סביר לחשש – מבחן אובייקטיבי, בעוד שבסעיף 23(א)(1) מדובר במבחן אובייקטיבי מבחינת רמת ההסתברות לביצוע העבירה. סעיף 23(א)(1) מדבר על ביצוע העבירה בפניו וכאשר יש תשתית עובדתית כל כך גדולה בהחלט אפשר להסתפק ברמת הסתברות של חשש פחות גבוהה ולכן מספיק שאותו שוטר סבור (מבחן סובייקטיבי). לעומת זאת בסעיף 23(א)(4) כאשר מדובר על תשתית עובדתית בסיסית צריך שמידת המסוכנות תהיה גבוהה יותר. ב(א)(1) הדרישה למסוכנות היא פחותה כי מדובר בתשתית עובדתית גבוהה יותר (זה בוצע בפניו או זה מקרוב). ב(א)(4) מדובר על תשתית עובדתית בסיסית ולכן מידת ההסתברות למסוכנות תהיה גבוהה יותר. המשותף הוא שכל תתי הסעיפים הללו מדברים על רמת מסוכנות.                                                                                                                                                     (3) הפרת הוראה חוקית המגבילה חירות: העילות הן חלופיות. עילה זו מורכבת משלושה דברים:                              (א) סירוב לעיכוב חוקי: סעיף 23(ב): אם אדם מסרב לפעול בהתאם לעיכוב שהוטל עליו, זה כשלעצמו מקים כנגדו עילת מעצר עצמאית בין אם המסרב הוא אותו אחד שהוצא נגדו צו עיכוב ובין אם מדובר בצד ג' שהפריע למעוכב. גם אם עצם העבירה שביצעתי לא מאפשרת מעצר אלא רק עיכוב (עבירות חטא), וסירבתי זה כשלעצמו יקים עילת מעצר עצמאית.                                                                                                                         (ב) הפרת תנאי שחרור: סעיף 23(א)(6): בסעיף זה יש מספר רכיבים: ראשית כתוב שהאדם שוחרר בערובה ויש יסוד סביר להניח שהוא הפר תנאי מתנאי הערובה, כלומר מדובר במישהו ששוחרר הערובה ונתנו לו תנאים ולשוטר מסוים יש יסוד סביר להניח שהוא הפר איזשהו תנאי מהתנאים או כי הוא עומד להימלט מהדין. הרישא של (א)(6) מדבר על הפרת תנאי שחרור.                                                                                                                                              (ג) הימלטות ממשמורת חוקית: הסיפא של סעיף 23(א)(6): אדם היה במשמורת חוקית וברח ממנה. לדוגמא: בני סלע. יש עילת מעצר ללא צו כנגד כל אדם שבורח ממשמורת חוקית גם ללא צו.                                                     ß החלופות של סעיף 23(א)(6) הן בריחה ממשמורת חוקית או הפרה של תנאי שחרור בערבות, יש דעה בספרות שהחלופות הללו מקימות עילת מעצר ואין צורך בקיומו של החשד הבסיסי. התנאים הקבועים בסעיף זה הם דיי מנותקים הם יכולים להיות עצמאיים בשטח, ולא בטוח שבמקרים הללו צריך את החשד הבסיסי אבל העניין עדיין לא הוכרע בפסיקה.

ß סעיף 47(א) לחוק המעצרים: מדובר על סמכות מעצר ללא צו כאשר יש מצב של משוחרר בערובה שלא המציא את הערובה במועד. לדוגמא: ביקשו ממנו להמציא 10,000 ₪ ערובה ולהפקיד את זה מחר בבית המשפט. אותו אדם בורח, הוא נותן לשוטר עילת מעצר ללא צו.

הפרת כל אחת מן ההוראות הללו מהווה עילת מעצר עצמאית.                                                                                                                         

(ג) חלופת מעצר: אלו אותן הוראות שנקראות: "הוראות העדפה" לפיהן תמיד עדיף להעדיף את האקט שפוגע פחות בזכויות הפרט. במקרה שלנו, השוטר צריך לשקול, למרות שיש תשתית באיזה אקט לנהוג. סעיף 23(ג) לחוק המעצרים: עדיף עיכוב על פני מעצר. זאת משום שהוא פחות פוגעני בזכות לחירות. בסעיף 25(א) המחוקק מאפשר לשוטר לשחרר ולא להביא את החשוד מול קצין ממונה. המחוקק לא מחייב להשלים את תהליך המעצר עד הסוף, אם השוטר רואה שאין צורך במעצר הוא יכול לחזור בו ולשחרר אותו ß זה סוג של הוראת העדפה. סעיף 27 אומר מה קורה במידה והשוטר החליט להמשיך בתהליך ולקחת את העצור לשוטר הממונה, כלומר לתחנת המשטרה. סעיף 25 אומר "ללא דיחוי" כלומר השוטר חייב להביא את העצור לתחנת המשטרה ללא דיחוי. יש לכך סייגים בסעיף 25(ב). סעיף 27: הקצין הממונה צריך לבחון האם לשוטר הייתה סמכות לעצור את החשוד ללא צו. אם מגלה הקצין הממונה שלא התקיימו התנאים של סעיף 23 הוא צריך לעשות בדיקה האם התקיימו התנאים של הארכת מעצר כאילו הוא בית המשפט. כלומר, עליו לערוך בדיקה חוזרת. אם לא מתקיימים התנאים לפי סעיף 13 הוא צריך לשחרר את החשוד.

ß האופציות העומדות בפני הקצין הממונה:                                                                                                                    (1) מעצר: לפני שהוא עוצר אותו הוא צריך לערוך בדיקה ולבחון האם התקיימו התנאים של סעיף 23 או לחילופין התנאים של סעיף 13. אם לא מתקיימים התנאים:                                                                                    (2) שחרור לאלתר של החשוד, כלומר אין עילת מעצר. כאשר מגיע העצור הוא צריך לבדוק את השוטר, במידה ומתקיימים הוא צריך לעצור אותו אם לא מתקיימים הוא בוחן את סעיף 13 אם גם שם לא מתקיימים התנאים הוא חייב לשחררו.                                                                                                                                            (3) שחרור בערובה: גם אם התנאים מתקיימים הוא יכול להחליט שהוא משחרר אותו בערובה. שחרור בערובה מופיע בסעיף 41 ß כסף. סעיף 42: יש שני תנאים בסיסיים של שחרור בערובה:                                   (א) שיתייצב לחקירה או משפט.                                                                                                                                      (ב) שלא ישבש הליכי חקירה.                                                                                                                                             שני התנאים הללו הם אינהרנטיים לשחרור בערובה אך הם לא היחידים. בסעיף 42(ב) הקצין הממונה יכול להתנות את השחרור בערובה בתנאים נוספים – רשימה סגורה. אם החשוד לא מסכים לתנאים הללו, השוטר יעצור אותו ויביאו בפני שופט. ואז, כאשר מדובר על שחרור בערובה בפני שופט הסעיף הרלבנטי הוא סעיף 48 – שחרור בערובה ע"י בית המשפט: ישנה רשימה הרבה יותר מפורטת של תנאי שחרור בערובה ששופט יכול לתת לעומת הקצין הממונה שלא יכול לתת. לדוגמא: קצין ממונה יכול להטיל צו עיכוב יציאה מהארץ עד 3 חודשים ואילו שופט יכול לתת צו עיכוב יציאה מהארץ לא מוגבלת. אם הקצין הממונה חושב שהוא רוצה להטיל עליו תנאי שחרור בערובה שהם לא בסמכותו הוא חייב לעצור ולהביאו בפני שופט.                                           (4) הטלת ערובה: סעיף 27(ד): הסעיף אומר שבכל אחת משתי האופציות המנויות בסעיף הוא יכול לעצור אותו או להטיל עליו ערובה. מה ההבדל בין הטלת ערובה לבין שחרור בערובה? סעיף 42(ו): הטלת ערובה היא על אדם שלא היה עצור קודם לכן, ולכן אין צורך לשחרר אותו. יש הבדל בעיקר ברמת הסטאטוס: זה הרבה פחות פוגעני בזכויות הפרט לומר שהטילו עליך ערובה מאשר ששחררו אותך בערובה. כלומר, מדובר בסוג של דרגה פחותה יותר מבחינת הפגיעה בזכויות הפרט. בשביל להיכנס "לשער" של שחרור בערובה צריכה להיות עילת מעצר. אדם שמשוחרר בערובה, מצבו המשפטי זהה לאדם שהוטלה עליו ערובה אלא שאדם שהוטלה עליו ערובה לא היה עצור לפני כן.                                                                                                                               ß מה קורה אם אדם הובא בפני הקצין הממונה והוא הטיל עליו תנאי שחרור שהחשוד לא הסכים אליהם או לחילופין הוא רצה להטיל עליו תנאי שחרור שלא בסמכותו, האם הוא צריך לעצור אותו ולהביאו בפני שופט או שהוא לא חייב לעצור אותו ובית המשפט יטיל עליו את תנאי השחרור בערובה ללא מעצר? האם יש סמכות לקצין הממונה לא לעצור את החשוד אלא להביאו לבית המשפט מבלי שהוא עצור? התשובה היא שהוא חייב לעצור אותו. בש"פ 952/00 חוטר ישי: בפרשה זו השוטר הקצין הממונה החליט שהוא לא עוצר את החשוד אלא החליט להביא אותו בפני בית המשפט ללא מעצר. אחת הטענות של חוטר ישי הייתה שבית המשפט לא יכול לדון בסוגיה שלו מבלי שהוא עצור. בית המשפט לא מקבל את הטענה הזאת. הסמכות של בית המשפט לשחרר בערובה היא אינה מותנית בכך שהוא יבוא אליו עצור. בית המשפט מגיע למסקנה זו לאור עיקרון המידתיות. נכון שבסעיף 42(ד) הוא חייב להיות עצור אבל הוא אומר שכאשר רשום את האופציה החמורה ביותר תמיד יש מקום להפעלת שיקול דעת כך שהאקט יהיה פוגעני פחות, אלא אם כן זה עולה אחרת מהחוק.                           סעיף 28 אומר שהקצין הממונה לא יחליט כל אחת מהאופציות העומדות בפניו מבלי שנתן לאותו אדם זכות שימוע לאחר שהזהירו בנוגע לזכויותיו. יש עוד הרבה מקרים אחרים שצריכים להזהיר חשוד ומדובר פה באזהרה בקונטקסט מאוד צר. לא ברור מדוע דווקא פה רשומה האזהרה. מה קורה שחוקרים חשוד אם הוא לא עצור – סעיף 28 לכאורה לא רלבנטי אבל זה לא כך. אי אפשר לומר שלאור סעיף 28 אנחנו יכולים לבוא על סיפוקנו מבחינת חובת האזהרה. בסעיף 28 את אותה המסגרת אותה זכות שימוע שניתנת לעצור, הוא יכול לאפשר גם לסנגור להגיד את דברו. כל זה מדבר על מעצר ללא צו.

ß כל זה צריך להבחן בהתאם לכללים הנדרשים מבחינת אופן ביצוע המעצר. כלומר, גם בהנחה ששלושת התנאים הללו מתקיימים יש לבחון גם כיצד עוצרים.

מעצר עפ"י צו: לא מדובר על שוטר שמחליט בזמן אמת האם להחליט את פלוני או אלמוני אלא ניצבים בפני שופט ומבקשים ממנו להוציא צו מעצר מראש. תמיד עדיף לנקוט במעצר עפ"י צו ולא במעצר ללא צו. מבחינת סמכות עניינית תמיד מי שחולש על האם להוציא צו מעצר או לאו הוא לעולם בית המשפט השלום גם אם מדובר בעבירת רצח (עולה מסעיף 2 לחוק המעצרים). מבחינת סמכות מקומית גם יש כללים, לא ניתן לפנות לכל בית משפט (סעיף 3 מונה את התנאים לסמכות המקומית).

סעיף 13 חולש על שתי סיטואציות: זו שמדובר עליה עכשיו, הוצאת צו מעצר מראש בפני שופט. הכובע השני של סעיף 13 הוא הכובע של "מעצר ימים" – אדם נעצר כבר קודם לכן בין אם במעצר ראשוני ללא צו או בין במעצר ראשוני עפ"י צו והאדם הזה מובא לבית המשפט לצורך הארכת מעצר. גם פה סעיף 13 אומר לבית המשפט איזה שיקולים בית המשפט צריך לשקול ע"מ להאריך את המעצר. (בשלב זה נעסוק אך ורק בכובע הראשון של מעצר מלכתחילה – צו מעצר מלכתחילה).   

סעיף 13 דורש שלושה תנאים בדומה לסעיף 23:                                                                                                                                                                                       (א) תשתית עובדתית: חשד סביר, עבירה שאיננה חטא. אבל במסגרת התשתית העובדתית שבית המשפט רשאי להסתמך עליה שמובאת בפניו בקשת מעצר הוא רשאי להסתמך גם על ראיות שאינן קבילות. ניתן ללמוד זאת  מסעיף 15(ו) לחוק המעצרים שאומר כאשר המשטרה באה בפני שופט ומבקשת צו מעצר היא גם יכולה להציג בפניו גיליון הרשאות קודמות, תוצאות פוליגרף, מידע מודיעיני – כל אלה הן עדויות שמיעה שבדרך כלל אינן קבילות במשפט. אבל החשד הסביר שצריך לצקת בו תוכן יכול לקלוט גם ראיות בלתי קבילות. הראיות הבלתי קבילות הללו הן ראיות שלא יהיה ניתן להשתמש בהן במשפט אבל אפשר להשתמש בהן לצורך ביסוס התשתית העובדתית הזאת. במובן זה, החשד הסביר הזה מנוגד לביטוי ראיות לכאורה זהו ביטוי בו המחוקק משתמש בסעיף 21 לחוק המעצרים כאשר הוא מדבר על מעצר עד תום ההליכים שזה לאחר הגשת כתב האישום ואז המעצר הוא גם הרבה יותר ארוך (עד 9 חודשים). בשלב של המעצר עד תום ההליכים כאשר זורקים אדם לכלא עד תום ההליכים בשביל לבסס את התשתית העובדתית צריך להציג אך ורק ראיות קבילות! לעומת זאת, כאשר מדובר בשלב שעדיין לא הוגש כתב האישום, בשלב של בקשת מעצר לפני כתב אישום אפשר לבסס את התשתית העובדתית גם על ראיות שאינן קבילות. בשביל לגבש חשד סביר השופט יכול להשתמש באינטואיציה. בפסקי הדין רוזנשטיין ולנדסברגר: בית המשפט אומר "שברגע שיש מספיק ראיות שקושרות את החשוד לעבירה במידת סבירות ראויה המצדיקה במאזן האינטרסים כי תינתן למשטרה אפשרות להמשיך ולסיים את החקירה". בית המשפט בודק את כל החומר.                                                                                                                                                      (ב) עילת מעצר: סעיף 13(א)(1) מדבר על שיבוש הליכי חקירה או משפט. סעיף 13(א)(2) מדבר על מסוכנות. סעיף 13(א)(3) מדבר על צורכי חקירה מיוחדים (לא ננתח אותו משום שהוא רלבנטי לכובע השני של סעיף 13 ונדבר עליו בהמשך).                                                                                                                                                                  (ג) חלופת מעצר: סעיף 13(ב) הוא סעיף מפורש שאומר שיש התייחסות קונקרטית לכך שכל שופט לפני שהוא מחליט האם לעצור או לא הוא צריך לחשוב האם חלופת מעצר יכולה להחליף את אותה תכלית של המעצר באמצעים שהפגיעה בחירות היא קטנה יותר, כלומר צריך לבחון האם יש מקום לשחרר בערובה. שופט, גם כאשר הוא נותן צו מעצר מראש הוא צריך לשקול האם לכתוב בגוף הצו כבר את התנאים לשחרור בערובה – יש לו אופציה לתת צו מעצר ולכתוב שהוא מורה על שחרור בערובה (עולה מסעיף 12). שחרור בערובה תמיד צריך להיות מקביל לתכלית שלשמה אתה רוצה לעצור אותו. אם התכלית היא שיבוש הליכים והשופט חושב שאם הוא לא יהיה במעצר הוא יכול לפגוע בהליכים המשפטיים וכנגד ישנה אופציה שהוא יהיה במעצר בית עם אזיקים אלקטרוניים – זוהי חלופת מעצר שיכולה להשיג את אותם תנאים של המעצר בפגיעה קטנה יותר בחירות.

ß אדם שנעצר במעצר ראשוני עפ"י צו אין טעם להביאו בפני הקצין הממונה כי כבר נעשתה ביקורת שיפוטית מראש ולכן אין טעם להביא אדם כזה לקצין הממונה. אז עוצרים אותו ומביאים אותו לדיון בפני שופט תוך 24 שעות. בפני שופט כולם מובאים, עם צו או בלי צו.

ß סעיף 20: "שחרור עצור לפי צו ע"י קצין משטרה": יכול להיות מצב שהוצא צו מעצר מלכתחילה כנגד פלוני ובצו המעצר רשום: "נא לעצור את פלוני" השופט לא כתב אף מילה מעבר לכך, עפ"י סעיף 20 יש סמכות לקצין משטרה להחליט לשחרר חשוד כזה. הוא יכול לשחרר אותו בערובה או לשחרר אותו ללא ערובה כל עוד השופט לא קבע אחרת בצו. ישנה סמכות לקצין הממונה למרות שהאדם נעצר עפ"י צו. סעיף זה, גם הוא סוג של הוראת העדפה – למה לחכות עד שהשופט ישחרר אותו. יש פריבילגיה לקצין לעצור את התהליך כל עוד אין הוראות ספציפיות בצו. אם השופט יכתוב משהו נוסף בצו הקצין לא יכול להחליט לשחרר את האדם על דעת עצמו, אבל אם אין כל התייחסות לעניין יש סמכות לפי סעיף 20 לקצין משטרה להפסיק את התהליך. סעיף 20 אינו רלבנטי כאשר מדובר על מעצר עד תום ההליכים כי זה כבר אחרי שהוגש כתב האישום ואז רק לבית המשפט יש סמכות בעניין. סעיף 20 לא חל על מעצר עד תום ההליכים, לומדים זאת מהסיפא של סעיף 21(ה) שעל צו מעצר עד תום ההליכים לא חל סעיף 20.

פרוצדורה: סעיפים 15 ואילך. כאשר רוצים לעצור אדם עם צו צריך ללוות את המעצר תצהיר, השוטר צריך לכתוב בקשה מדוע צריך לעצור את אותו אדם. השוטר צריך לשכנע את בית המשפט מדוע לעצור את האדם. הדיון נעשה בדלתיים סגורות עפ"י סעיף 15(ח). עפ"י סעיף 19 יש מגבלה מבחינת צו מעצר – יש לו תוקף אם לא מבצעים את המעצר לאחר 180 ימים פג תוקפו של המעצר. סעיף 21(א)(א) סיפא: לפיו בית המשפט לפני שהוא נותן צו מעצר, יכול להורות על תזכיר מעצר, זה קורה במקרים חריגים בלבד – דו"ח של עובדים סוציאליים שיעידו על מצב האדם.

ß עילות נוספות המאפשרות מעצר עם צו עולות מסעיפים 14 ו – 51:

סעיף 14: כאשר אדם בורח ממשמורת חוקית לא יחכו לצו. אבל ליתר ביטחון גם מוציאים צו. סעיף זה לא נותן שיקול דעת. בית המשפט חייב לצוות על מעצר בצו. מבחינה פורמאלית גם הוא צריך להיות מובא בפני שופט.

סעיף 51: מדבר על הפרת תנאי ערובה. אם אותו אדם הפר את תנאי הערבות, כדי לעצור אותו שוב חייבת להתקיים עילת מעצר. העובדה שאדם הפר תנאי מתנאי הערבות אינה יכולה כשלעצמה לשמש עונש למעצרו. בנוסף, אם רוצים לעצור אותו שוב צריך לבדוק שיש עילת מעצר. אם פעם אחת הוא הפר את האמון יש חשש שהוא יפר שוב ואז אפשר להעלות את הטענות שהוא מסוכן, או עשוי לשבש הליכי משפט וכו'.. אבל מבחינה פורמאלית יש לקיים את כל התהליך מחדש.

ß סעיפים 52-53 אומרים שעל צו מעצר ניתן לערער ולעיון חוזר. אם מדובר בערער זה בפני הערכאה הגבוהה יותר, ואם מדובר בעיון חוזר אזי מדובר באותה ערכאה.

ß קיימים כללים שמחייבים את אופי ביצוע המעצר – סעיף 24: כיצד צריך לבצע מעצר? (לקרוא).

***לקרוא: ג' 6-8.

שיעור 8:                                                                                                                                            21.12.2008

המשך מעצרים:

סעיף 24 חולש על דרכי ביצוע המעצר בין אם המעצר הוא עם צו ובין המעצר ללא צו, יש תנאים לפיהם יש לבצע מעצר ואם המעצר איננו מתקיים לפי התנאים, המעצר איננו חוקי. פגם שולל את החוקיות של המעצרים! העניין כה קרדינאלי עד כי המחוקק ציין את זה באופן מפורש. התנאים הם:                                               (1) הזדהות – ישנה הפניה לסעיף 5(א) בפקודת המשטרה, שם מצוין כיצד יש להזדהות. אם השוטר עם מדים הוא לא צריך להציג תעודה ואם הוא ללא מדים, הוא חייב להציג תעודה.                                                          (2) מייד חייבים להודיע לו שהוא עצור.                                                                                                                          (3) חייבים להבהיר לעצור את סיבת המעצר – יש צורך להודיע בהקדם האפשרי מדוע השוטר בחר לשלול ממנו את חופש התנועה.

בסעיף 24(ב) ישנם סייגים המאפשרים במקרים מסוימים לוותר על ההזדהות ועל הבהרת סיבת המעצר. אותם חריגים מאפשרים לעכב את ההזדהות או את הבהרת סיבת המעצר. לדוגמא: אם ברור שאותו אדם יודע שמדובר בשוטר שלובש מדים, ואותו אדם שורף צמיגים – מפגין, אזי אין צורך בהזדהות או בהבהרת סיבת המעצר. בהמשך כתוב שאפשר לעכב את ההזדהות ואת סיבת המעצר אם זה עלול לסכן את ביצוע המעצר או לפגוע בביטחון מבצע המעצר. בסיפא של הסעיף כתוב שלכל היותר, כאשר יש נסיבות חריגות, זה יכול לעכב את התנאים הללו ולא לשלול אותם. את הרכיב השני לעולם אי אפשר לעכב או לשלול, הרציונאל הוא שחייבים להודיע לך שנשללת ממך הזכות לחירות. עושים זאת ע"י המלים: "אתה עצור"! אם לא ביצעת את הכללים הללו הוא איננו חוקי, ואז יש זכות התנגדות לנעצר. ההתנגדות של מעצר שאינו חוקי נחשבת להגנה עצמית! היא אינה נחשבת להפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו כי הוא לא ביצע את תפקידו, וכן היא לא נחשבת לתקיפה. גם אם המעצר אינו חוקי, זה אמנם פותח פתח לנאשם להתנגד אבל זה לא בהכרח מאפשר הגשת תביעה אזרחית או פלילית כנגד השוטר כי מצויה לשוטר הגנה בסעיף 44 לפקודת סדר הדין הפלילי יש הגנה כל עוד המעצר נעשה בתום לב ולמען ביטחון הציבור. אם השוטר פעל באופן לא חוקי, זה מקים עילה להתנגדות המעצר אבל זה לא בהכרח פותח פתח לתבוע את השוטר אזרחית או פלילית.

פס"ד קדושים: בית המשפט העליון אומר שהמינימום הוא להודיע לנאשם שהוא עצור, ששוללים לו את חופש התנועה.

סמכויות נלוות למעצר:

נושא זה מרכז את כל הסמכויות שעומדות בפני שוטר כאשר הוא מבצע מעצר, בין אם עפ"י צו ובין אם ללא צו. איזה אקטים הוא מסוגל לבצע על מנת להבטיח שהמעצר יצא מהכוח אל הפועל:

(1) האפשרות להסתייע באזרחים: החוק מתייחס לכך. ברגע שחוק המעצרים חוקק, חלק ניכר מפקודת הסדר הדין הפלילי בוטל, אבל נשארו כמה סעיפים רלבנטיים, בניהם סעיף 20: מחייב את האזרחים לעזור לשוטר. סעיף זה אינו מדבר על עזרה בכל מצב. ראשית המעצר חייב להיות חוקי ולא משנה אם הוא עם צו או בלי צו. בנוסף הסעיף מדבר על המונח: "סבירות" – זה בלתי סביר ששוטר יבקש מאזרח לבצע מרדף. מדובר על עזרה בתחום הסבירות. ישנה בעיה כי המשפט אינו אוהב את המונח: "עשה" – חובות עשה הן חובות שאנו נוטים להטיל אומן עם סייגים. זהו לא תפקיד האזרח לבצע מעצרים אלא רק לסייע. כמו כן, קיים סעיף בחוק העונשין – סעיף 263: "סירוב לעזור במניעת עבירות" – קובע עבירה פלילית שדינה מאסר של עד 3 שנים למי שנצטווה מפיו של עובד ציבור או שוטר לסייע וסירב.

(2) הסמכות להפעיל כוח: סמכות זו היא בהחלט ברורה מאליה כאשר מדובר על מעצר. הרי שזהו הליך שמעצם טבעו לא נעשה בהסכמה. באופן טבעי, המשתמש באותו הליך להיתקל בהתנגדות. סעיף 19 לפקודת סדר דין פלילי (עמ' 277) מדבר על הסמכות להשתמש בכוח. סעיף 26 לחסד"פ מדבר על דרכי ביצוע, הסעיף הזה רלבנטי למי שיש לו צו מעצר. השילוב בין הסעיפים הללו מעניק את הסמכות. השאלה היא מה מידת היקף הכוח? האם היקף הכוח נגזר ממידת ההתנגדות של הנעצר, או לחילופין מידת הכוח צריכה להיגזר מחומרת העבירה בה מואשם העצור? עוצמת הכוח תמיד תיגזר מעיקרון הסבירות. ברירת המחדל היא שהסבירות תיבחן עפ"י עוצמת ההתנגדות, ככל שאדם מתנגד יותר למעצר כך צריך להפעיל יותר כוח. אבל, יש בתוך הסבירות ענף שנקרא: "מידתיות", עיקרון המידתיות אומר שאסור להשתמש בכוח מעבר לדרוש. עיקרון זה מקבל משנה תוקף כאשר משתמשים בכוח ממית (ירי) – כאשר שוטר עושה שימוש בכוח ממית נבקש זיקה סבירה בין מידת הסיכון שהחשוד הזה יוצר לסביבה באופן כללי לבין השימוש בכוח הקטלני. ככלל, הסבירות תיבחן ע"י עוצמת ההתנגדות, אבל קיים גבול לשימוש בכוח והוא השימוש בכוח הקטלני – צריכה להיות התאמה בין הסיכון מאותו אדם לבין השימוש בכוח קטלני.

ß סבירות: האם מותר להשתמש באזיקים ומתי? קיים מעיין "דו קרב" של סבירות כי השוטר צריך להשתמש בכוח סביר ואם הוא לא משתמש בכוח סביר, זה יכול להפוך את המעצר לבלתי חוקי. קיים מתחם סבירות שיש צורך למלא אותו לגופו של כל מקרה ומקרה. אבל, מתחם הסבירות של השוטר הוא כנראה גבוהה יותר מזה של האזרח הפרטי, כי אזרח פרטי יכול לפנות לתחנת המשטרה. לעומת זאת, מבחינת השוטר יש מולו עבריין שאם הוא לא עוצר, העבריין יברח ולכן ניתן לו מרחב סבירות גדול יותר.                                                          האם מותר לאזוק? בפס"ד עובדיה: בית המשפט אומר בצורה ברורה שמותר להשתמש באזיקים רק כאשר יש הצדק סביר. הצדק סביר יהיה רק כאשר רוצים להגן על השוטר מפני תקיפה או מפני בריחה של העבריין. בפסק דין עובדיה לא הייתה התנגדות למעצר ובכל זאת אזקו אותו, ובית המשפט קבע שזה לא חוקי. בפקודת בתי הסוהר, כותרתו של סעיף 11א היא: "כבילת אסיר במקום ציבורי": אין סיבה לכפות עבריין באזיקים במקום ציבורי. בכפיתה באזיקים יש איזשהו אקט משפיל לכן עדיף להימנע מכך ככל שניתן. (למעט החזקות בדבר מסוכנות עבריין בסעיף זה).                                                                                                                                ß שימוש באמצעי קטלי: הכוונה היא לשימוש בירי. השאלה היא האם זה אפשרי ואם כן באיזה נסיבות? בפסקי הדין גולד ואנקונינה בית המשפט הטווה את כל הקשור לשימוש בכוח קטלי, קרי כוח ממית. השימוש בכוח זה צריך להיגזר מעיקרון המידתיות – שנגזר מעוצמת ההתנגדות ומטיב החשד שאותו אדם חשוד בו. בפס"ד גולד בית המשפט מונה שלושה תנאים מצטברים שיאפשרו להשתמש בכוח קטלני:                                  (1) המעצר חייב להיות חוקי.                                                                                                                                             (2) מידת הסיכון של החשוד לציבור – העבירה חייבת להיות מסוג פשע (דינה 3 שנים ומעליה).                                    (3) צריך שהירי יהיה תמיד האמצעי היעיל האחרון וגם אז צריך לנקוט בהוראות פתיחה באש.                              בגולד היה משהו חסר כי בית המשפט אמר שהחשוד יהיה חייב להיות אשם בעבריה מסוג פשע. אבל גם לא כל עבירה מסוג פשע מצדיקה שימוש בכוח ממית כגון: גניבה ממעביד היא עבירה מסוג פשע וזה עדיין לא סביר להשתמש בכוח ממית. בפס"ד אקונינה בית המשפט הוסיף עוד תנאי הקובע שצריך להראות שהעבירה יוצרת סיכון לחיים או לגוף – מדובר באקט של מידתיות: המינימום שאותו אדם יסכן את חייו או גופו של הזולת. בפס"ד זה דובר על מחסום בעזה, היה חייל שביקש מרכב לעצור אותו רכב סירב לעצור והחייל חשש שהוא הולך לשבור את המחסום ולברוח. הוא נקט בכל הוראות הירייה ולבסוף הוא ירה לעבר הרכב. בית המשפט בחן את כל התנאים ומצא שהירי אכן היה סביר.                                                                                              ***לשימוש בכוח יש הגנה נוספת מכוח חוק העונשין – צידוק. אם עושים שימוש בכוח עפ"י הצדק שבדין, תהיה לו הגנה.

(3) סמכות חיפוש וכניסה לחצרים: אדם מבקש לבצע אקט מעצר בין  אם צו ובין בלי צו, האם יש לו סמכות נלווית גם לחפש או להיכנס לחצרים.                                                                                                                         ß כניסה לחצרים: סעיף 26 לחסד"פ – הוא יכול להיכנס כדי לבצע את המעצר, אבל סעיף 26 מדבר אך ורק על סיטואציה בה יש צו מעצר. בית המשפט שאל את עצמו האם יש סעיף דומה לסמכות זו בנוגע לצו ללא מעצר? סעיף 45 לפקודת סדר הדין הפלילי: האם "רשות לעצור או לחפש" כולל מעצר ללא צו? מדובר בפרשנות לפי מידת הסבירות. בפס"ד בירמן: היה מדובר בחייל שנמלט ממשמורת חוקית, שוטרים צבאיים רצו לעצור אותו ללא צו, הם הגיעו לביתו לאחר 5 ימים. (הייתה להם סמכות לעצור אותו מכוח סעיף 23 – לעצור אדם ממשמורת חוקית ללא צו). הוא התנגד למעצר. הוא הועמד לדין על התנגדות למעצר. השאלה הייתה האם במסגרת כתב האישום הוא טען טענה מקדמית של פגם או פסול בכתב האישום כיוון שהמעצר כלל לא חוקי אזי הוא לא התנגד לכלום. דעת הרב במקום לקחת את סעיף 45 ולהגיע למסקנה הפשוטה, היא השאירה את השימוש בו בצריך עיון ולכן הם השתמשו בסעיף אחר: סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי שקובע הוא נמלט ממשמורת חוקית ולכן גם אם אין צו הם רשאים לעצור את מי שנמלט ממשמורת חוקית. אבל השאלה היא האם התקיים מרדף? לא חייבת להיות רדיפה סימולטנית להימלטות. גם אם עובר זמן מה זה עדיין נכנס להגדרה של מרדף ואין צורך בסעיף 45 כי הוא בעייתי כי הוא לא יכול להיות מקור סמכות עצמאי וצריכה להיות סמכות חיצונית. דעת המיעוט היא של השופט איילון: 'אני לא קונה שחמישה ימים הם הימלטות, צריך להיות מרדף סימולטני להימלטות'. השופט איילון אומר שהוא לא מסכים שחמישה ימים זה עדיין נחשב מרדף, זה צריך להיות סימולטני ולכאורה לפי דעתו אי אפשר להשתמש בסעיף 25(4) אלא יש  להשתמש בסעיף 45 כי די בו כדי לצקת את התוכן על מנת לאפשר את הכניסה לחצר כי רשות לעצור או לחפש זה גם מעצר ללא צו. דעת הרוב יצרה פרשנות אבסורדית כי אם רודפים אחרי מישהו אין בעיה להיכנס מכוח 25(4) אך אם לא רודפים עפ"י דעת הרוב יש להשיג צו, אך לא תמיד יש זמן להשיג צו. דעת הרב החליטה להשאיר את השימוש בסעיף 45 בצריך עיון. הם השתמשו בסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי כדי לאשר את כניסת השוטרים לחצרים.

 

ß סמכות החיפוש: האם כאשר עוצרים אדם אפשר לחפש בכליו? התשובה היא בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי: ההגדרה של חיפוש חיצוני / פנימי מופיעה בחוק החיפושים. כל מה שהוא לא חיפוש חיצוני או פנימי (כפי שמוגדר בחוק החיפושים) הוא מותר ונכנס להגדרה זו. סעיף 22 רלבנטי לא רק לשוטר אלא לכל מי שמקבל לידיו אסיר או עציר. יש גם אפשרות לתפוס כלים מכוח סעיף 21 מאפשר לתפוס כלי התקפה ולהעביר אותו לקצין הממונה אליו מביאים את העצור. סעיף זה נבלע כי יש סמכות כללית יותר בסעיף 32.                    (חומר ללימוד עצמי –  לקרוא חלק ג' 11 באופן עצמאי).

מעצר ימים:

אותו אדם תוך 24 שעות לאחר שנעצר, מובא בפני שופט בין אם נעצר עם צו ובין אם ללא צו. מדובר במעמד החשוד, מי שמגיש לו את בקשת המעצר הוא השוטר. התובע עדיין לא בתמונה, הרי שמדובר בשלב החקירה. מעצר זה נתלה על קולב החקירה. מעצר ימים סב כולו סביב חקירה. חקירה היא דבר רחב היקף, כל פעילות שתפקידה הוא איסוף מידע שרלבנטי או למעשה העבירה, או לנסיבות ביצוע העבירה, לעדים וכו'…כל זאת על מנת לגבש מסקנה לגבי אותה חקירה, המידע יכול להיות רלבנטי גם בנוגע למאפייני האישיות של אותו אדם. הסעיפים הרלבנטיים הם: סעיף 12 שמדבר על עצם הגשת הבקשה. וסעיף 13 שהוא העיקרי, קובע את התנאים שצריכים להתקיים על מנת לעצור את אותו אדם מבחינת מעצר ימים:                                                                       (1) תשתית עובדתית: יסוד סביר לחשד שנעברה עבירה, יסוד סביר לחשד – צריך איזשהו בסיס שיקשור את אותו אדם לחשד לביצוע עבירה כזו או אחרת, וכאן כאשר מדובר על הארכת מעצר לא הרי כמות הראיות שצריך להמציא בפני השופט בבקשת המעצר הראשונה כהרי אותה כמות שצריך להמציא לשופט בהארכת המעצר השנייה, השלישית והרביעית. ככל שבית המשפט מתבקש ליותר ימי מעצר הוא גם יבקש יותר ראיות. ייתכן שראייה מסוימת תהיה מספיק טובה כדי להאריך מעצר בפעם הראשונה אבל היא לא תהיה מספיק טובה כדי להאריך את המעצר פעם שנייה. הרף הראיתי יוצר ספקטרום חדש – בתוך מעצר ימים, ככל שהארכת המעצר מתארכת, כך גם בית המשפט יקפיד יותר עם כמות הראיות המתבקשת.                                  בש"פ 819/05 סינהר רסקו נ' משטרת ישראל: פסק דין זה עסק בפינוי האלים של הישוב בחבל עזה. ישבו חבורות של צעירים שנקטו בפעולות אלימות נגד כוחות הביטחון. נעצרו 251 אנשים, לגבי חלק מהם התבקשה הארכת מעצר – "מעצר ימים": השאלה היא האם העובדה שיש צילום של אנשים שהיו על הגג מגבשת את אותה תשתית עובדתית של חשד סביר? בית המשפט אומר שמדובר באירוע אלים וחמור, הוא אומר שהאירוע הזה מלמד על המסוכנות (הוא גולש לעילה), הוא אומר שזה נכון שמידת המעורבים במקום היא שונה וייתכן שבסוף החקירה יתברר שעצם הנוכחות במקום אין בה כדי לבסס ראיות ע"מ להגיש כתב אישום, אבל "עם זאת כאשר מדובר ברמה הראשונית של החקירה דיי ברמה הראייתית המקימה חשד סביר". השופטת בייניש אומרת שככל שהעצור נתון במעצר זמן רב יותר, כך גם נדרשות יותר ראיות נגדו. במקרה דנן, מדובר במעצר ראשוני לצורכי חקירה של מעצר המוני שמעצם טבעו הוא מורכב.

(2) עילת מעצר: מדובר על יסוד סביר לחשש לשיבוש מהלכי משפט, יסוד סביר לחשש למסוכנות הציבור, המדינה או לאדם ספציפי. עילה ייחודית נוספת למעצר ימים היא עילה של הליכי חקירה שלא ניתן לקיימם אלא באמצעות מעצר. (סעיף 13(א)(3)) – זוהי עילה עצמאית ונפרדת ובניגוד לשתי העילות האחרות עילה זו אינה עוסקת בעצור, אלא בחקירה עצמה. לא מדובר על פעולות אקטיביות שהחשוד יכול לנקוט בהן אלא בצורכי לקירה. מאחר ומדובר בעילה מאוד ייחודית, סעיף 13 מגביל את השימוש בה ראשית לכך שהשופט יכתוב נימוקים מיוחדים מדוע הוא נוקט בעילה הזאת. שנית, מאחר וזו עילה ייחודית ההארכה תחת עילה זו מוגבלת לחמישה ימים בלבד (בניגוד לעילות האחרות המוגבלות ל – 15 ימים). מהן פעולות חקירה המצריכות לשים אדם בחקירה?: לדוגמא: מדובב, עימותים, האזנות סתר וכו'… יכול להיות מצב בו תהיה זיקה בין העילות הראשונות לבין העילה השלישית, יכול להיות שהמשטרה תאמר שהיא מחפשת מעורבים נוספים לגבי אותו אירוע עברייני ושהיא יודעת שאם הוא לא יהיה עצור הוא עלול לשבש, ולכן הוא צריך להיות עצור כדי שהיא תוכל לחקור בשקט ושהוא לא ישבש את הליך החקירה. בפרשת ברונסון השופט חשין התחבט בשאלה עד כמה המשטרה צריכה לשכנע את בית המשפט לגבי נחיצות העילה השלישית הזאת. האם המשטרה צריכה להראות שהחקירה תוכשל מכל וכל או שמספיק שהמשטרה תראה שתיגרם פגיעה חמורה לחקירה אם אותו חשוד לא ישהה תחת מעצר. השופט חשין אומר שמצד אחד זה לא מספיק שזה יכביד עליה אם הוא לא יהיה עצור (המשטרה תמיד מעדיפה שהחשוד יהיה עצור), אלא הוא אומר שצריך להראות שלא יהיה ניתן לקיים באורך סביר, ראוי ותקין את החקירה בדרכים המקובלות. לא צריך להראות שאם הוא לא יהיה עצור כל החקירה תיפול – לא צריך להיות קיצוניים, אלא להראות שתהיה פגיעה מהותית בחקירה אילו הוא לא יהיה עצור. כדי שהעילה תתגבש השופט צריך להראות נימוקים מיוחדים שירשמו, אבל אי אפשר לחשוף את הנימוקים בצורה מפורשת כגון: אני עוצר אותך על מנת להכניס מדובב ולכן, חשין אומר שצריך איזושהי רמת הפשטה של הנימוקים שמצד אחד לא תמחק את מיוחדותם אבל מצד שני לא תסכל את החקירה והוא נותן פיתרון חלקי כגון: בית המשפט יכול להפנות למסמכים ספציפיים שעד כה היו חסויים ואז אם החשוד יגיש ערער, בית המשפט יבין מדוע יש צורך שישהה במעצר. אין דבר כזה הרתעה, שבירת כוח ההתנגדות של החשוד, השפלה וכו'.. – כל אלה הן לא עילות מעצר לגיטימיות.                                                                              סעיף 16: הכלל הוא שהמעצר מתבצע בנוכחות החשוד, החריג הוא שהמעצר יתבצע שלא בנוכחותו. במקרה של מעצר ימים ההליך הוא פומבי, יש לכך חריגים אבל זהו הכלל. אין מגבלה על מספר ההארכות ששופט יכול לתת. יש מגבלה על מספר הימים שהוא יכול לתת בכל הארכה והיא עד ל – 15 ימים, למעט העילה השלישית ששם ההארכה יכולה להינתן עד 5 ימים. יש מגבלה על כמות הימים שאדם יכול להיות עצור בגין אותו אירוע והיא 30 ימים סה"כ לפני הגשת כתב אישום. מעבר לכך, יש צורך של היועמ"ש שיאשר בקשת מעצר של עד 75 ימים – בית המשפט יכריע האם לתת את האישור או לא. אם רוצים למעלה מ – 75 ימים, אז פונים לבית המשפט העליון – סעיף 62.

ß סעיף 20: יכול להיות מצב שאדם נעצר לחמישה ימים במעצר ימים, ולאחר שלושה ימים קצין משטרה מחליט לשחרר אותו, הוא יכול לאשר את זה כל עוד השופט לא קבע אחרת.

ß כיצד מתבצעת הארכת מעצר? כאשר מדובר על בקשת מעצר ימים ראשית המחוקק קבע נקודת איזון ברורה. בתקופת החקירה אנחנו נותנים את העדיפות למשטרה: המחוקק מעדיף את ערך גילוי האמת ואת הערך של חשיפת העבריינות ומיגור הפשיעה, על פני הערך של שקיפות. המחוקק אומר לחשוד "אתה לא מעניין אותי", "אני לא רוצה להראות לך את חומר החקירה שיש לי ולכן אין לך זכות עיון בחומר החקירה". זה אומר שבפועל כל המסמכים שעל בסיסם נסמכת הבקשה של הארכת מעצר הם חסויים מעיניו של החשוד. החשוד למעשה מגשש באפלה כי הוא לא באמת יודע מה יש למשטרה.                                                                סעיף 15(ה): לסנגורים מאוד קשה להגן על החשודים כאשר הם מובאים למעצר ימים. הסנגור שואל את השוטר והשוטר לא עונה לו אלא כותב את התשובה בכתב ומעביר את זה לעיונו של השופט. אם בית המשפט מגיע למסקנה שהחקירה והאינטרס הציבורי חשובים, הוא לא יחשוף את החומר לסנגור.                                סעיף 15(ג): כל המסמכים שעליהם נסמכת בקשת המעצר חשופים רק לעיני השופט. מראש סעיף זה אומר שהחשוד מחוץ למשחק: החקירה חשובה יותר מאשר השקיפות.                                                                               סעיף 15(ו): המחוקק קובע שהחשד הסביר של סעיף 13 יכול להיות בית קיבול גם לראיות שאינן קבילות כגון: פוליגרף, הרשעות קודמות, האזנות סתר מודיעיניות, כלומר ראיות בלתי קבילות הן רלבנטיות בשלב של הארכת מעצר. במעצר עד תם ההליכים לאחר הגשת כתב האישום, סעיף 21 לחוק המעצרים מדבר על ראיות לכאורה – התשתית הראייתית חייבת להיות מגובה בראיות קבילות! לעומת זאת, לפני הגשת כתב אישום אפשר לגבש את אותה תשתית ראייתית גם בראיות בלתי קבילות.                                                                                            סעיף 16(3): הכלל הוא פומביות – הארכת מעצר היא פומבית, בכפוף לאותם חריגים של חוק בתי המשפט הדיון הוא פומבי. סעיף 68 וסעיף 70 לחוק בתי המשפט: מדברים על מצב שבו אפשר לסגור את הדלתיים או לאסור פרסום. סעיף 70(ה)(1)(עמוד 103): סנגור החשוד צריך לשכנע את בית המשפט שפרסום יגרום לנזק חמור, ולא סתם נזק, על מנת לא לקיים את עיקרון הפומביות. יש חשיבות לידע את החשוד בזמן לבקש איסור פרסום כי מרגע שזה מתפרסם פעם אחת אין דרך חזרה. מצד שני, התומכים בציבור יאמרו שכשהתפרסמת היית צריך לקחת את זה בחשבון. טיעון נוסף הוא טיעון חקירתי: לדוגמא בפרשת קצב ברגע שאחת התלוננה כל האחרות באו אחריה, אם נמנע ערפול ייתכנו מתלוננים נוספים.

ß הייתה הצעת חוק הפוכה בישראל שקבעה שהכלל הוא איסור פרסום והמשטרה היא שתצטרך להוכיח שהפומביות הכרחית. הצעת חוק זו עוררה דיון ציבורי אדיר.

פרשת ג'נאח: עלתה השאלה מה קורה כאשר אדם מובא להארכת מעצר במסגרת מעצר ימים והיה פגם באיזשהו הליך שקדם להארכת המעצר? האם הפגם שולל את היכולת של בית המשפט להאריך את המעצר? בעניין זה הפגם היה ששוטר עיכב אדם ליותר משלוש שעות. בסופו של יום הוא נעצר. הסנגור טען שבגלל שהיה פגם בתחילת השרשרת זה מחתים את יתר השלבים בשרשרת ולכן לבית המשפט אין סמכות להורות על הארכת המעצר. בית המשפט לא קיבל את הטענה. פס"ד יששכרוב משלים את הסוגיה הזו אבל פרשה זו הייתה לפני יששכרוב ולכן בית המשפט אומר שאם היה הליך לא תקין לפני, זה כשלעצמו לא שולל את סמכות בית המשפט להאריך את המעצר. כל מיני פגמים בשרשרת אינם שוללים את סמכותו של בית המשפט לבדוק לגופו של עניין האם להאריך את המעצר או לא.

ß סעיף 17(ד) לחוק המעצרים: זהו הצינור שמאפשר מעצר ביניים בין סיום החקירה לבין הגשת כתב אישום. (כל מעצר מחייב קולב!) מעצר לצורכי חקירה – יש קולב של חקירה, אבל אם החקירה הסתימה הקולב פג, וצריך לתלות את המעצר על קולב אחר. הקולב הבא הוא כתב אישום. כלומר, לאחר חקירה צריך להגיש כתב אישום או לשחרר. אם מחליטים להגיש כתב אישום אפשר לבקש מעצר עד תום ההליכים. הסתימה עילת מעצר לפי סעיף 13 לא מספיקה כאשר החקירה הסתיימה ולכן יש את סעיף 17 על מנת שיגשר בין תום החקירה לבין הגשת כתב האישום. הכלל הוא שאם החקירה הסתיימה יש לשחרר, אבל אם התובע הצהיר  שהוא מתכוון להגיש כתב אישום. עד כה התובע כלל לא היה במשחק. המשטרה צריכה להביא מסמך שעליו חתום תובע. במסמך הזה התובע אומר שהוא עומד להגיש כתב אישום והוא גם אומר שבכתב האישום בכוונתו לבקש מעצר עד תום ההליכים. גם לעניין פשוט זה יש פסקי דין של העליון כי עלתה השאלה עד כמה התובע צריך לפרט לגבי הסבירות שהוא הולך להגיש כתב אישום? האם סבירות קרובה לוודאי, האם הצהרה הקרובה לוודאות מוחלטת? תובע הוא רשות ציבורית ורשות ציבורית צריכה כל הזמן לבחון את המצב לגופו של עניין. ולכן זה יהיה אבסורד להגיש הצהרה בוודאות קרובה או מוחלטת.

בפרשת בדאווי: בית המשפט אומר שמספיק שהתובע מצהיר שהוא לכאורה עומד להגיש כתב אישום, ויכול להיות מצב שבסופו של יום לא יוגש כתב אישום. הוא לא אמור להחליט מראש אלא הוא צריך זמן לעיין בחומר החקירה ברמה שתגבש איזושהי מסקנה שהוא הולך להגיש כתב אישום אבל גם ייתכן מצב שבסופו של יום הוא לא יגיש כתב אישום. בנוסף בית המשפט אומר שמקסימום צריך לתת חמישה ימים, אבל לא חייב לתת חמישה ימים. לבית המשפט יש סמכות לעיין בחומר הראיות לפני שהוא נותן החלטה לפי סעיף 17(ד). אם הסתיימה החקירה לאחר שלושה ימים מתוך החמישה בהם יושב החשוד במעצר, היא לא יכולה להשתמש ביומיים הנוספים על מנת להגיש כתב אישום היא חייבת לשחרר את החשוד!

בש"פ מוצעב אלטוויל נ' מדינת ישראל: עלתה השאלה האם התובע בתוך 17(ד) צריך לפרט איזה עבירות הוא הולך להשתמש בהן לגיבוש כתב האישום? בית המשפט קובע שאין שום היגיון במסגרת המצומצמת של סעיף 17(ד) לפרט את סעיפי העבירות שבהן יואשם אותו נאשם בפוטנציה. כי יכול להיות שבזמן שהתובע בוחן את החומר הוא יחליט על העבירה לפיה הוא מעמיד את החשוד לדין.

בש"פ 8868/07 דוד שימול נ' מדינת ישראל: עלתה שאלה מוזרה. המצב היה של חקירה, המשטרה קיבלה הארכות מעצר ובאיזשהו שלב היא טענה שהחקירה הסתיימה ואז התובע הגיש הצהרה לפי סעיף 17(ד) ובית המשפט התבקש לתת הארכת מעצר מכוח סעיף 17(ד) על מנת להכין כתב אישום. ואז במקום כתב אישום, המשטרה עשתה "זיגזג", וקיבלנו עוד הארכת מעצר לפי סעיף 13, קרי מעצר ימים. כלומר חזרנו שלב אחורה. בית המשפט העליון אומר שכעיקרון הסתיימה החקירה – לפי סעיף 17(ד) אי אפשר לחזור אחורה, אבל ייתכן שלכלל הזה יהיו חריגים, על החריגים להיות יוצאי דופן במיוחד! בשביל שזה יתקיים השופטת חיות אומרת שהתביעה צריכה להראות: "בין היתר כי חלה התפתחות מהותית המצדיקה זאת, וכן כי התפתחות זו יש בה כדי להשליך באופן ממשי על תוכנו של כתב האישום ועל סיכויי ההרשעה. כמו כן, יהא על התביעה להראות כי לא ניתן היה בשקידה סבירה לבצע קודם לכן את פעולות החקירה הנוספות הנדרשות וכי לשם ביצוען נדרש וחיוני כי החשוד ימשיך לשהות במעצר". בהמשך היא אומרת שמי שחושב שהיא תתיר את זה בשביל שהמשטרה תעשה מקצה שיפורים – טועה. בשביל לתקן מחדלי חקירה שהיו צפויים ומשום מה לא ננקטו אני לא אתיר את זה, דווקא אז אני אעדיף את חירות החשוד. בית המשפט אומר שלא מדובר ברשימה סגורה אבל החריגים צריכים להיות יוצאי דופן.       

***לקרוא את חלק ג' 8-10.     

שיעור 9:                                                                                                                                            04.01.2009

מעצר עד תום ההליכים:

מעצר שנעשה בשלב שלאחר הגשת כתב אישום. ההליך הזה הוא בהחלט הליך שיוצר או מעורר לא מעט מחשבה תיאורטית כי בניגוד למעצרים שדיברנו עד כה  (לפני הגשת כתב אישום), כאן מדובר על מעצר לתקופה ארוכה יותר. "הקולב" שעליו תולים את המעצר הזה הוא המשפט עצמו ולכן מעצם טיבו של המעצר הוא עד סוף המשפט, כלומר במידה ואדם מורשע הוא ממשיך להיות אסור, ואם הוא זוכה בדין אזי הוא יוצא לחופשי. ישנו סייג שהוא מעצר עד 9 חודשים, גם לסייג זה יש חריג והוא ששופט עליון יכול כל פעם להאריך את המעצר עד תם ההליכים לשלושה חודשים. סייג נוסף הוא שהמשפט צריך להתחיל תוך 30 ימים.                                             חוק המעצרים מטיל שני סייגים:                                                                                                                              (1) המעצר לא יארך יותר מתשעה חודשים אלא אם האריך את זה שופט עליון.                                                   (2) המשפט צריך להתחיל תוך 30 ימים מיום שבו האדם הושם במעצר.                                                                 בכפוף לשני הסייגים הללו עדיין מדובר על מעצר לתקופה ארוכה, ולכן הוא מעורר שאלות כי נגרם נזק גדול לזכויותיו של הפרט: ההליך הזה שולל חירות לתקופה ארוכה, בנוסף קיימים נזקים כלכליים (אדם הנתון במעצר לא יכול להתפרנס), קיימת סטיגמה שלילית כי כל מעצר מעצם טיבו יוצר סטיגמה שלילית אבל במעצר עד תום ההליכים הסטיגמה השלילית היא הרבה יותר רצינית כי יש שופט שקבע שיש ראיות לכאורה שבזכותן האדם עצור. גם השופט שדן בתיק יודע שיש שופט אחר שכבר קבע שיש ראיות לכאורה בתיק. למעצר עד תם ההליכים יכולה גם להיות השפעה עקיפה על אורך תקופת המאסר: אמנם מנכים את התקופה בה אדם היה עצור, אבל אילו אדם היה מגיע עם דף חלק יכול להיות שהשופט היה גוזר עליו עבודות שירות, אבל ברגע שהוא ראה שאותו אדם היה עצור ל – 6-7 חודשים כנראה שיש לכך סיבה והוא יכול לגזור עליו עונש מאסר. בנוסף ביחס לאסיר התנאים של המעצר הם פחות טובים. מבחינת היבט הנזק יש בעיה נוספת: סנגור שלקוחו נתון במעצר עד תום ההליכים מצוי במצב נחות יותר: יש לחץ מצד הנאשם שרוצה לזרז את המשפט. אסור לשכוח שההגנה בהחלט יכולה להיפגע כי כסנגור אתה מעוניין שהמשפט יתנהל כמה שיותר מהר, לעומת זאת אם הנאשם לא נתון במעצר האינטרס של הסנגור היא להאריך את המשפט, כדי שבהמשך ניתן יהיה לטעון לעיוות דין.

ß כאשר אדם נמצא במעצר עד תם ההליכים צריך להבין את מכלול הבעיות.

ß הסמכות העניינית היא גם שונה: את המעצר עד תום ההליכים מגישים לאותו בית משפט שיש לו סמכות עניינית לדון בעניין, להבדיל ממעצר לפני הגשת כתב האישום שלעולם יוגש לבית המשפט השלום. בבקשת מעצר עד תום ההליכים השופט נחשף כבר לכל הראיות והשופט לא אמור להיחשף מראש לראיות (בגלל השיטה האדברסרית), והשאיפה היא שלא אותו שופט ידון בתיק, אבל לפעמים אין ברירה.

ß הבדל נוסף גדול הוא העובדה שבמעצר עד תום ההליכים ההגנה כבר נחשפה לחומר החקירה. סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי אומר שברגע שהוגש כתב האישום התביעה צריכה להמציא את כל חומר הראיות להגנה והיא כבר יודעת בדיוק איזה חומרים יש לה, מבחינה זו מצב ההגנה הוא הרבה יותר טוב לעומת המצב של מעצר לפני כתב אישום שהמטרה הייתה להגשים את החקירה, שאז הסנגור "מגשש באפלה".

ß המעצר הוא לעולם לא תכלית אלא אמצעי, אבל למרות הדמיון בהקשר הזה עדיין מדובר בהליכים שונים ומידת הפגיעה בזכויות הפרט היא גדולה יותר כאשר מדובר על מעצר עד תום ההליכים. בשני המקרים של המעצרים הנוהג הוא שכאשר בית המשפט גוזר את דינו של הנאשם הוא מקזז את הימים בהם הנאשם היה במעצר וזה לא משנה אם הוא היה נתון במעצר ימים או במעצר עד תום ההליכים. (מעצר בית לא מקזזים כי זה לא נחשב למעצר משום שהוא חלופת מעצר!).

גם במעצר עד תום ההליכים צריכים לבחון שלושה רכיבים בצורה מצטברת: סעיף 21 לחוק המעצרים הוא הסעיף שמדבר על מעצר עד תום ההליכים.

(1) תשתית עובדתית: צריך לבחון איזה ראיות עובדתיות קושרות את האדם הזה לביצוע עבירה כזו או אחרת התשתית העובדתית הגבוהה ביותר מבחינה משפטית היא מעל לכל ספק סביר. התשתית העובדתית שלפני הגשת כתב אישום היא יסוד סביר לחשד (חל גם על עיכוב וגם על מעצרים עם או ללא צו). צריך איזשהו יסוד סביר, אינטואיציה או קשר עין לא יספקו. במעצר עד תום ההליכים, הואיל ומדובר בהליך שהפגיעה בזכויות הפרט היא גבוהה יותר, אזי צריך תשתית עובדתית גבוהה יותר. סעיף 21(ב) קובע שצריך ראיות לכאורה להוכחת האשמה. פס"ד זאדה: מדבר באופן ברור לגבי השאלה מהן אותן ראיות לכאורה ע"מ לגבש את אותה תשתית עובדתית.

ß אותן ראיות לכאורה, במעצר עד תום ההלכים, צריכות להיות ראיות קבילות בלבד. כלומר, הראיות שאמורות לבסס את התשתית העובדתית במעצר עד תום ההליכים חייבות להיות קבילות. הטעם לכך הוא הגיוני: כבר הוגש כתב אישום, שאז כללי המשחק השתנו: בעוד שבמעצר לפני הגשת כתב האישום המחוקק מתייחס במפורש שאפשר להסתפק בראיות בלתי קבילות בשביל להוכיח תשתית עובדתית, כאן בשביל להוכיח את התשתית העובדתית צריך להוכיח ראיות קבילות בלבד, זה אומר שאי אפשר לבסס את התשתית העובדתית על הרשעות קודמות, על הודיה שניתנה שלא מתוך רצון טוב וחופשי, פוליגרף וכו'… כל אלה הן ראיות בלתי קבילות ולכן הן פסולות להוכחת התשתית העובדתית. אבל, לצורך הוכחות עילת המעצר מותר להשתמש בראיות בלתי קבילות. גם במעצר עד תום ההליכים בשביל להוכיח את עילת המעצר אפשר להשתמש בראיות בלתי קבילות.

ß מה קורה אם לא בטוחים שראיה מסוימת תהיה קבילה או לא? צריך לבדוק באיזו ראיה מדובר: אם מדובר בהאזנת סתר או ממצא פוליגרף, במקרים הללו ברור שהראיה אינה קבילה לצורך התשתית העובדתית. אם קיימת ראיה שנתונה במחלוקת (לדוגמא לגבי ההודיה – האם נתנה מרצון טוב וחופשי?), יתקיים משפט זוטא (משפט קטן בנפרד), ואם אין מידה רבה של סבירות שהטענה תתקבל אזי זה נתון במחלוקת והפסיקה אומרת שניתן להשתמש בזה לצורך התשתית העובדתית כי עדיין לא נפסק שהיא בלתי קבילה. (בש"פ פרץ).

ß איזה תוכן יוצקים לתוך תיבת המילים: "ראיות לכאורה"? פס"ד זאדה: בית המשפט העליון בפרשה זו אומר בצורה ברורה שכאשר הוא קורא את הביטוי "ראיות לכאורה להוכחת האשמה", אמת המידה שהביטוי הזה יוצר היא כזאת שצריך להוכיח סיכוי סביר להרשעה. כלומר, התביעה צריכה להראות שיש סיכוי שאותו אדם יורשע. השופט ברק (דעת הרב): "ראיות לכאורה הן ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט תוך בחינתן בחקירות בקביעת אמינות ומשקל יוביל לראיות רגילות אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר". כלומר, ברק אומר שצריך להבין שאנחנו לא בסוף המשפט אלא בהליך ביניים (מעצר עד תום ההליכים הוא הליך ביניים) הוא לא התכלית אלא האמצעי. כאשר מדובר על ההליך העיקרי – סוף המשפט, שם הוא יהיה קפדן כך שהוא ידרוש מעל לכל ספק סביר – רמת ההוכחה הגבוהה ביותר: והיא רמת הוכחה שעברה את המסננת של החקירות הנגדיות. ברק אומר שסוף המשפט הוא השיא של ההליך הפלילי: כאשר בית המשפט בוחן האם אדם אשם או זכאי זוהי הסתכלות אחורנית: מההווה לעבר. לעומת זאת, במעצר עד תום ההליכים מדובר בהליך ביניים וחומר הראיות המונח בפני בית המשפט הוא חומר ראיות גולמי שהמשטרה אספה, החומר הגולמי הזה לא עבר את כל העיבוד של ההליך הפלילי (הוא לא עבר חקירה נגדית וכו'…), כך שזה בלתי סביר בעליל לדרוש בשלב זה רף ראייתי כל כך גבוה כמו בסוף המשפט ולכן ברק אומר שהתפקיד של בית המשפט בשלב של מעצר עד תום ההליכים זה לא להסתכל מההווה לעבר אלא לבדוק מההווה אל העתיד – הוא בודק פוטנציאל ראייתי. הוא בוחן האם טמון בחומר החקירה את אותו פוטנציאל ראייתי שבסוף המשפט לאחר שכל חומר הראיות הגולמי יעמוד במסננת של החקירות הנגדיות אפשר יהיה לקבוע שאדם זה ביצע את המעשה מעל לכל ספק סביר. בשלב של מעצר עד תום ההליכים בית המשפט אינו שומע עדים – אין עדויות פרונטאליות, בית המשפט נסמך אך ורק על החומר הראייתי שהמשטרה אספה ועל בסיס זה הוא צריך להחליט האם יש סיכוי סביר להרשעה. מבחינת התביעה, מצבה הרבה יותר טוב ממצבה של ההגנה כי התביעה מביאה לבית המשפט את כל חומר הראיות הגולמי, עמדת ההגנה טרם נשמעה ואם גם במצב הזה עדיין בית המשפט לא משתכנע שאין סיכוי סביר להרשעה, אז אין שום בסיס לשים את אותו אדם תחת סורג ובריח, אין טעם לפגוע בזכויות שלו.

ßבפרשת זאדה, בית המשפט לא מסתפק בהצגת העיקרון אלא נותן כלים לשופט כיצד לצקת תוכן לעניין.     בית המשפט מסביר כיצד על השופט לפעול: הוא צריך לקחת את כל חומר החקירה ולקרוא את כל הראיות ולבחון את חומר החקירה כולו, לרבות את חומר החקירה שתומך בעמדת ההגנה. כלומר, הוא צריך לקחת את מכלול הראיות ולבדוק האם מתוך זה יש סיכוי סביר להרשעה. כאשר בית המשפט בוחן אפשרות הרשעה הוא צריך לבדוק את כל המכלול, כולל את חומר ההגנה ואם היא רוצה היא יכולה להמציא לבית משפט ראיות משל עצמה (שלמשטרה אין קשר אליהן). יש להגנה אפשרות להמציא חומר ראיות מטעמה. (אמנם לא תמיד כדאי לה לעשות זאת כי זה שובר את עיקרון ההפתעה). לאחר שבית המשפט בחן את מכלול הראיות, אם הוא מגלה "שיש כרסום של ממש בגרסת התביעה באופן שאינו קיים סיכוי סביר להרשעה", אז זה אומר שאין ראיות לכאורה – שהתשתית הראייתית לא התקיימה. כאשר בית המשפט אמור לבחון שיש תשתית ראייתית, בשלב של מעצר עד תום ההליכים הוא לא אמור לבחון מהימנות של עדים – מהימנות העדים תעשה רק בשלב המשפט עצמו.

ß למרות שבית המשפט לא אמור להכריע בשאלת המהימנות בשלב זה, זה לא אומר שעבודתו היא טכנית. הפסיקה בהחלט מאפשרת ודורשת מבית המשפט לנסות ולבחון את מכלול הראיות ואם הוא מגיע למסקנה שיש לדוגמא סתירות פנימיות, ראיות שלא משתלבות אחת עם השנייה, אם כל זה מוביל אותו שאין סיכוי סביר להרשעה, אזי אין תשתית עובדתית. במלים אחרות, זה נכון שבשלב זה השופט לא צריך להכריע במהימנות של עדים אבל עדיין בית המשפט העליון אומר שצריך לבחון את כל ההשתלבות של הראיות אחת עם השנייה, ואם יש סתירה היא יכולה להוביל למצב שלפיו אין סיכוי סביר להרשעה.

ß נניח שיש מתלוננת בעבירת מין ואין עדים (מילה שלה כנגד מילה שלו), אם בית המשפט יגיע למסקנה בשלב המעצר עד תום ההליכים שבתום המשפט ההרשעה או החפות תהיה פונקציה של מידת האמון של בית המשפט בהליך העיקרי, אז זה אומר שיש סיכוי סביר להרשעה כי זה לא תפקידו בשלב זה להכריע במהימנות. נקודת ההנחה היא שיש תשתית עובדתית. (מדובר בהרבה אינטואיציה של השופט). מדובר במעין ניסיון להכניס רציונאליזציה לאינטואיציה.

ß נטל הראיות שהתביעה צריכה להוכיח במסגרת מעצר עד תום ההליכים (במסגרת התשתית העובדתית) הוא גבוה יותר מנטל הראיות שהתביעה צריכה להוכיח כדי ל"כדרר את הכדור למגרש של ההגנה". סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי גם הוא נוקט במלים: "ראיות לכאורה". לכאורה, עולה ההנחה שלמעשה התשתית הראייתית בשני המקרים היא זהה. כלומר, היקף הראיות שצריך להצביע עליהן על מנת לגבש את התשתית הראייתית לכאורה זהה להיקף הראיות שהתביעה צריכה להביא במסגרת פרשת התביעה כדי "לכדרר את הכדור למגרש של ההגנה". בשני המקרים (בסעיף 158 וגם בסעיף 21 לחוק המעצרים) משתמשים ב"ראיות לכאורה" ולמרות שזה אותו ביטוי הנטל הוא שונה לחלוטין כי סעיף 158 שמחייב את התביעה להביא רף מסוים, הפסיקה מפרשת אותו כסעיף שדורש בדל קטן של ראיות מצד התביעה כי אין פה פגיעה בחירות הפרט כי המשפט במילא מתנהל וזה מחייב את ההגנה להתחיל את פרשת ההגנה מטעמה. במעצר עד תום ההליכים ההליך הוא פוגעני מאוד בחירות הפרט וכשיש פגיעה גדולה אז הרף הראייתי חייב להיות גבוה יותר.

ß פסק דינה של השופטת דורנר (דעת מיעוט): השופטת דורנר "מתחכמת": בתחילה היא אומרת שהיא מסכימה עם דעת הרב – סיכוי סביר להרשעה. אבל כאשר קוראים את פסק דינה בצורה מעמיקה יותר, מגיעים למסקנה שנקודת המוצא שלה היא שונה לחלוטין. עפ"י גישתה המבחן הוא מבחן אחר: לטעמה המבחן הראוי למעצר עד תום ההליכים הוא: קיומו של ספק סביר באשמת הנאשם. וזה בדיוק ההיפך: בעוד שברק מדבר על מבחן פוזיטיבי – סיכוי סביר של הרשעה, השופטת דורנר מבצעת מבחן נגטיבי: כלומר, ספק סביר עכשווי באשמת הנאשם הוא יוביל לכך שאין תשתית ראייתית – עובדתית. ברק מדבר על כרסום של ממש. (רק כרסום של ממש יוביל למסקנה שאין תשתית ראייתית) ואילו דורנר מדברת על ספק סביר עכשווי השולל את התשתית העובדתית. לדעתה, ספק מסיר את התשתית הראייתית, מכאן שמדובר בשני מבחנים שונים. כלומר, לפי דורנר הרף הראייתי הנדרש הוא גבוה יותר: ספק סביר עכשווי באשמת הנאשם ישלול את הארכת המעצר.

ß גם ההגנה יכולה אם היא רוצה להמציא ראיות כדי לשכנע שאין סיכוי סביר להרשעה. אחת השאלות שעלתה בפסיקה הייתה האם ההגנה יכולה להמציא ראיות מטעמה אבל לא להראות אותן לתביעה כדי לא לפגוע בטקטיקת ההגנה שלה? קיימים מצבים בהם ההגנה תחשוב פעמיים האם כדאי לה לחשוף ראייה. בש"פ 597/93 מדינת ישראל נ' אבוטבול: בית המשפט אומר שצריך להיזהר מאוד ממצב ששופט בבקשת מעצר עד תום ההליכים ייחשף לחומר ראיות שרק צד אחד רואה. הוא לא סוגר את הדלת בפני אפשרות כזו, אבל זה יהיה במקרים נדירים.                                                                                                                                  ***גם התביעה יכולה לנסות לבקש מבית המשפט להציג בפניו חומר חסוי, כל עוד החומר הזה אינו קשור לתשתית העובדתית אלא לעילת המעצר (כגון דוחות מודיעיניים חסויים כדי להוכיח מסוכנותו של אדם). סעיף 74 לחסד"פ קובע שיש חובת שקיפות לבית המשפט. יכול להיות שבית המשפט יתיר לתביעה להגיש חומר חקירה שייעשה בעיונו בלבד. סעיף 74 לחסד"פ מחייב לאחר כתב אישום להמציא להגנה את כל חומר החקירה אך אם אחר הגשת התביעה תבקש ההגנה להמציא חומר לעיני השופט בלבד זה מתנגש עם סעיף 74 שמחייב שקיפות מלאה. ולכן לעניין התשתית הראייתית זה לא קביל אך לעניין עילת המעצר זה יכול להיות קביל.

לכן לעניין התשתית הראייתית זה לא יהיה קיים, אלא אולי לעילה.

(2) עילת מעצר: לא מתקדמים לעילת המעצר אם לא עברנו את התשתית העובדתית (אלו רכיבים מצטברים ולכן מגיעים לשלב זה רק מתוך נקודת הנחה שהתביעה הצליחה לעמוד בנטל התשתית העובדתית). קיימות שתי עילות מעצר מהותיות ועילה אחת דיונית. סעיף 21(א)(1) לחוק המעצרים.

ß העילות המהותיות: התכלית של שתיהן היא קידום פני סיכון. יש סיכון מסוים ואנו מעוניינים לנטרל אותו.

(א) סיכון של חשש לשיבוש מהלכי משפט: עילה זו מדברת על יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לשיבוש מהלכי משפט. קיים סיכון שצריך לנבוע מהמעשה שאותו עשה הנאשם העומד לדין. סיכון זה יכול לבוא לידי ביטוי לאור נסיבות העבירה בהן הוא חשוד, נניח אדם שחשוד בעבירות מרמה, אלו הן עבירות קלאסיות שמעצם טבען הן יוצרות חשש לסיכון הליכי משפט.

(ב) מסוכנות: מדברת על סכנה לביטחון הציבור, ביטחון האדם או ביטחון המדינה. מדובר במסוכנות אישית אינדיבידואלית של אותו אדם ספציפי שעומד לדין. כאשר רשום ביטחון האדם, הציבור או במדינה זה כולל גם פגיעה ברכוש. זה נובע ממספר פסקי דין: פס"ד פרנקל, פס"ד מזרחי: שניהם מדברים על כך שעבירות רכוש יכולות לבסס את אותה מסוכנות אבל הואיל ופגיעה ברכוש היא פחות חמורה מפגיעה בחיי אדם, כדי לבסס את המסוכנות על פגיעה ברכוש צריך שיהיה מדובר במשהו שהוא מעבר לעבירת רכוש רגילה. (לדוגמא: בביצוע שיטתי של מספר עבירות, עבירות מתוחכמות, היקף ניכר של פגיעה ברכוש). רף הראיות שהתביעה תצטרך להראות ע"מ שגם עבירות רכוש יוצרות סיכון לציבור הוא גבוה יותר.

ß בעילות המהותיות לא דיברנו על עילה שכיום ברור לומר שהיא לא חלק מהמשחק: וזוהי: "עילת ההרתעה": האם אדם שמואשם בעבירה חמורה (פס"ד גנימאת), שיכולה להוות "מכת מדינה" יכול להישלח למעצר עד תום ההליכים אך ורק כדי להרתיע את הציבור? האם חומרת העבירה יכולה להוות עילת מעצר? התשובה היום ברורה, אבל צריך להבין שבמהלך התקופות השונות התשובה הייתה מעורפלת.

ß נציין 4 תקופות:                                                                                                                                                          (א) עד 1988: מעצר עד תום ההליכים לא היה מוסדר בחוק המעצרים אלא בחוק סדר הדין הפלילי, בתקופה ההיא לא פורטו בצורה ברורה עילות המעצר. הייתה מחלוקת בבית המשפט העליון האם חומרת העבירה יכולה להוות עילת מעצר עצמאית? דעת רב השופטים הייתה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, מעצר על מנת להרתיע – להגביר את אמון הציבור במערכת. השופט איילון בדעת מיעוט סבר שחומרת העבירה אינה יכולה להוות עילת מעצר עצמאית

(ב) בשנת 1988 הוסף סעיף 21א לחסד"פ (כיום כבר בוטל): בסעיף זה המחוקק היה יותר ספציפי, הוא החליט למצוא מעין הסדר פשרה בין דעת הרב לבין דעת המיעוט. נקבעה בסעיף רשימה סגורה של עבירות שאם הנאשם מואשם באחת מהן, זה מהווה עילת מעצר עצמאית. זוהי פשרה כי אם אדם מואשם בעבירה שאינה באותה רשימה, אזי חומרת העבירה לא תהווה עילת מעצר עצמאית. השופט איילון עדיין טען שהוויכוח לא הסתיים, כי שופטי הרב אמרו שאותן עבירות שנמצאו ברשימה מהוות עילת מעצר עצמאית. איילון טען שגם בנוגע לעבירות שנמצאות ברשימה, הן אינן מהוות עילת מעצר עצמאית אלא רק חזקת מסוכנות: הנטל להפריך את החזקה עובר לנאשם.

(ג) המהפכה החוקתית: מהפכה זו חיזקה את דעת המיעוט של השופט איילון. רב השופטים הגיעו למסקנה שחומרת המעצר אינה יכולה להוות עילת מעצר עצמאית. צריך שאותו אדם יהיה מסוכן. התקופה הזאת באה לידי ביטוי בעיקר בפס"ד גנימאת: עבירה שהיא "מכת מדינה" אינה יכולה להוות עילת מעצר עצמאית, אסור לעצור לשם הרתעה. תקופה זו הייתה מעין תקופת ביניים: חוק המעצרים עדיין לא נכנס לתוקף ולכן בית המשפט העליון עדיין נדרש לפרש את סעיף 21א לחסד"פ. גם חקיקה שהיא לפני המהפכה החוקתית שמוגנת מפני ביטול אינה מוגנת מפני פרשנות לאור המהפכה החוקתית.

(ד) התקופה של חוק המעצרים: סעיף 21 לחוק המעצרים כיום: שם באופן ברור המחוקק מקבל את דעת השופט איילון. קיימת רשימה של עבירות שבמידה ואדם מואשם בהן, ישנה חזקה (שהיא ראייתית בלבד) שהאדם מסוכן. יש אפשרות לסתור את החזקה, אין מדובר בחזקה חלוטה אלא רק חזקה שמעבירה את נטל ההוכחה מהתביעה לנאשם. אבל הבדיקה היא לעולם אינדיבידואלית! תמיד בודקים לגבי נאשם ספציפי! העובדה שהוא עבר עבירה חמורה יכולה אולי לשמש אינדיקציה למסוכנות שלו אבל היא לא עילת מעצר עצמאית. כל השיקולים של הרתעה, אמון הציבור וכו'… – אינם מהווים עילות מעצר עצמאיות.

ß עילת מעצר דיונית:

(א) מופיעה בסעיף 21(א)(2) לחוק המעצרים: הפרת תנאים קודמים: אי המצאת ערובה או הפרת תנאי מתנאי הערובה, או שהתקיימה עילה לביטול הערובה. (כגון: ערב שביקש לבטל את הערבות). המשותף לכל שלושת האופציות הללו הוא שמדובר על הפרות מאוחרות של תנאים קודמים. כאשר מדובר בעילת מעצר דיונית צריך על מנת לעצור אדם עד תום ההליכים שני תנאים בלבד:                                                                                         (1) תשתית עובדתית.                                                                                                                                               (2) עילת מעצר דיונית.                                                                                                                                               אין צורך לבדוק חלופת מעצר כי אדם שכבר הפר את האמון אינו זכאי שנבדוק האם צריך להעמיד חלופה ראויה.

ß צריך לבדוק את היחס בין סעיף 21(א)(2) לבין סעיף 51 לחוק המעצרים: סעיף 51(א) אומר שאדם שהפר את תנאי הערובה יכול למשל אם הערבות שלו היא מיליון ₪, לחלט את הכסף הזה. כדי לעצור אדם שהפר את תנאי הערובה, צריך לגבש את עילת המעצר. האם זה כולל גם עילת מעצר דיונית? לפי סעיף 21(א)(2) נקבע שהפרת תנאי ערובה היא עילת מעצר עצמאית. מאידך, יש שסוברים שסעיף 51 מתייחס לעילת מעצר מהותית, אבל כנראה שסעיף 51 כולל עילת מעצר מהותית או דיונית.

(3) חלופת מעצר: רלבנטי אך ורק לגבי שתי עילות המעצר המהותיות (סיכון לשיבוש או מסוכנות). חלופת מעצר הוא ביטוי לעיקרון המידתיות: הרעיון הוא לומר שהואיל והמעצר אינו משמש אמצעי הרתעה והוא אינו הקדמה לעונש, ואינו אמור לחזק את אמון הציבור במערכת והואיל והנאשם נהנה מחזקת החפות, לכן צריך לעשות את כל שלאל ידינו על מנת להשיג את התכלית שלשמה אנו צריכים לעצור על מנת לנטרל את עילות המעצר הללו (שיבוש או מסוכנות) באמצעי שפוגע פחות בחירות הפרט מאשר מעצר. לכן, מגיעים לחלופת מעצר רק אחרי שחלפנו על פני התשתית והעילה ß רכיבים מצטברים!!! שופט שייתן החלטה ברוח של 'אין תשתית ראייתית מספקת כנגד הנאשם אבל הואיל והוא מסוכן אני אמליץ על מעצר בית' – החלטתו מוטעית כי אם אין תשתית אין חלופה. מגיעים לחלופה רק לאחר שיש תשתית ויש עילה!

ß קיים מקרה חריג אחד שמאפשר לבית המשפט בכל זאת להשית חלופת מעצר גם אם אין עילת מעצר: סעיף 44(ב) לחוק המעצרים: בית המשפט נותן חלופת מעצר בלי שיש תשתית או עילה. בית המשפט יחרוג מהכלל כאשר יש צורך להבטיח את התייצבותו במשפט של אותו אדם. הסעיף אומר שיכול להיות שאין תשתית או עילה, אבל הוא רוצה להבטיח שבן אדם יתייצב. ההוראה לבית המשפט אומרת שאפשר לתת חלופה אבל התכלית היא מאוד נקודתית: התייצבות למשפט. (התנאים יכולים להיות: הפקדת הדרכון, עיכוב יציאה מהארץ. מעצר בית לא יכול להינתן במקרה זה כי הוא נועד לתכלית של מסוכנות וכו'… אבל הוא אינו רלבנטי להתייצבות במשפט). הסעיף הוא אינו שחרור בערובה אלא הטלת ערובה כי אין עילת מעצר.

חלופת מעצר נגזרת לעולם מהעילה. היא "תמונת המראה" של העילה כי זהו אמצעי שנועד להגשים את אותה תכלית שהמעצר מבקש להשיג באמצעים פחות פוגעניים.

ß התביעה היא שצריכה להוכיח שאין שום חלופה ראויה, כלומר למה אין חלופה ראויה פרט למעצר עד תום ההליכים. חלופת מעצר מושתתת על אמון בית המשפט בנאשם. עבירות כגון מרמה וזיוף הן עבירות שמעצם טבען יש בהן בסיס של הונאה, לכן בעניין האמון יש בעיה ולמרות זאת גם בעבירות החמורות ביותר בית המשפט נדרש לבחון חלופת מעצר (אונס רצח). אין דבר כזה שמעצר קיים אוטומטית, לא קיימים היום מעצרי חובה! (חנן גולדברט הואשם באונס ולמרות זאת היה נתון תחת מעצר בית, קרי חלופת מעצר).

ß בפרשת עודה בית המשפט העליון אומר שבמקרי רצח רק במקרים חריגים הוא ייבחן חלופת מעצר.

ß קיימת הזנה הדדית בין התשתית לבין העילה לבין החלופה: ככל שהראיות הן חלשות יותר, כך תגבר הנטייה לחלופה. נכון שצריך סיכוי סביר להרשעה, אבל גם במתחם 'הסיכוי הסביר להרשעה' – בתשתית העובדתית יכול להיות מקרה בו התשתית העובדתית היא מאוד גבוהה ויכולים להיות מקרים בהם הרף של התשתית העובדתית הוא נמוך: ככל שאנו ברף התחתון של התשתית העובדתית הנטייה לחלופה תהיה גדולה יותר ולהיפך. כך גם לגבי מסוכנות: ככל שאדם יותר מסוכן תקטן האפשרות לחלופה ולהיפך.

בית המשפט אומר שחומרת העבירה יכולה להיות שיקול שפועל כנגד חלופה. כלומר, אם חומרת העבירה יוצרת את חזקת המסוכנות, אזי חומרת העבירה יוצרת חזקה ששחרור ממעצר כרוך בסכנה. חומרת העבירה יוצרת חזקה כנגד חלופה ואם הנאשם רוצה לסתור את החזקה הזו, הנטל עליו להפריך אותה.

פס"ד קורמן: היה מדובר ברכז ביטחון שהוגש נגדו כתב אישום בגין הריגת ילד. הוא שמר על זכות השתיקה ואחת הטענות של הסנגור במסגרת הדיון על מעצר עד תום ההליכים שאין מסוכנות, כלומר האדם אינו מסוכן ולכן צריך לאפשר חלופת מעצר. השופט זמיר אומר שהנאשם מואשם בעבירה שיש חזקת מסוכנות לגביה והוא שומר על זכות השתיקה. הוא אומר שהשתיקה שלו עומדת לו לרועץ בנוגע לחזקת המסוכנות. כאשר יש חזקת מסוכנות שלא הופרכה, אוטומטית יש חזקה נוספת והיא שהמעשה מצריך מעצר בפועל ולא חלופת מעצר. מראש מגיעים לחלופה לאחר שהוסכם שיש תשתית ושהאדם מסוכן. פסיקתו של זמיר מעוררת שאלות כי הוא למעשה מייתר את הצורך לבדוק את עניין החלופה.

פס"ד אבו מוך: היה מדובר בעבירה של סחיטה באיומים, בית המשפט אומר שעבירה זו מקימה מעצם טבעה חשש לשיבוש הליכים.

ß קיימת אפשרות לתסקיר מעצר: לפני שבית המשפט מחליט לשלוח אדם למעצר לתקופה ארוכה יש לו סמכות להחליט שיינתן תסקיר. (סעיף 21א). בתסקיר הנאשם מקבל מידע לגבי הנסיבות האישיות של הנאשם, משמעות המעצר בשבילו. בכל זאת סעיף זה הוא רשות ולא חובה.

ß מעצר ביניים: (סעיף 21(ד)): אדם שמוגש נגדו כתב אישום, הסנגור שלו מקבל את חומר החקירה יחד עם כתב האישום, ואז מוגשת הבקשה למעצר עד תום ההליכים. הסנגור צריך ללמוד את החומר לקראת הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים, ובדרך כלל הסנגור מבקש מבית המשפט לעצור את הנאשם במעצר ביניים כדי ללמוד את חומר החקירה. מעצר זה מוגבל ל – 30 ימים.

פס"ד כהן: בית המשפט אומר שגם כאשר עוצרים אדם במעצר ביניים (לא מעצר עד תום ההליכים), גם אז השופט צריך להתרשם שיש איזושהי תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה.

ß לגבי ההליך אין סדרי דין מיוחדים למעט סעיף 16 לחוק המעצרים. מי שמגיש את הבקשה זה תמיד התביעה! ולא המשטרה! בדרך כלל השופט שדן בעניין של מעצר עד תום ההליכים הוא לא אותו שופט שישמע את התיק.

ß סעיף 21(ב)(2) + סעיף 21(ג): המחוקק אומר שכאשר מדובר על מעצר מכוח העילות המהותיות יש חובת מינוי סנגור. כאשר עוצרים אדם במעצר עד תום ההליכים לתקופת זמן יחסית ארוכה, המחוקק רוצה לדאוג שיהיה מיוצג ואם אין לו סנגור הוא ימנה לו סנגור אלא אם כן הנאשם מודיע שהוא לא מעוניין בסנגור. אי אפשר לעצור אדם עד תום ההליכים אם לא מתקיים דיון בנוכחות הצדדים. הדיון חייב להיות בעל – פה. אי אפשר לעצור עד תום ההליכים מבלי לקיים דיון בנוכחות הצדדים (סעיף 21(ב)). בכפוף לחריגים של בית המשפט, הדיון הוא פומבי.

ß בדרך כלל השופט לא יכול לתת החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים בוא במקום: זהו הליך מורכב, יש לשקול את הראיות. מה קורה בתקופת הביניים? היא אותה תקופה בה השופט יושב על המדוכה וצריך להחליט. בית המשפט הכיר בכך שיש לו סמכות (עולה מפרשת שושני) לעצור את הנאשם במעצר ביניים עד שהוא מחליט לגופו של עניין בבקשת המעצר עד תום ההליכים. זוהי מעין סמכות עזר, היא נגזרת מסעיף 17 לחוק הפרשנות (ע"מ להחליט על העניין צריך זמן) גם כאשר עוצרים אדם במעצר ביניים גם אז התביעה צריכה להציג, לפחות בקווים כלליים איזושהי תשתית ראייתית לכאורית.

ß הדרך היחידה לתקוף את המעצר עד תום ההליכים היא באמצעות דיון נוסף באותה ערכאה או באמצעות ערער שמוגש לערכאה גבוהה יותר. קצין משטרה עפ"י סעיף 20 לחוק המעצרים לא יכול להחליט מיוזמתו שאדם שהוא עצור עד תום ההליכים אינו נחוץ לו יותר, הוא יכול לקבל החלטה מסוג זה לפני הגשת כתב האישום, שכן לאחריו "בעל הבית" הוא בית המשפט בלבד!

מעצר עד תום הליכי הערעור:

בהקשר זה יש שני מקרים רלבנטיים שהערכאה הדיונית שנתנה כבר החלטה בתיק העיקרי תתבקש לפני שמשחררים את העצור עד תום ההליכים, להשהות את החלטתה. המקרים הם כדלקמן:

(א) נאשם שהורשע בערכאה הראשונה אבל בגזר הדין בית המשפט לא השית עליו עונש מאסר בפועל, זה אומר שצריך לשחרר אותו. אבל התביעה יכולה לבקש מבית המשפט שהרשיע אותו אבל לא השית עליו את אותו מאסר בפועל להשהות את ההחלטה שלו ל – 72 שעות כדי שהיא תוכל להגיש ערעור. ואז התביעה תגיש את הערעור והדבר הראשון שהיא תבקש יהיה מעצר עד תום הליכי הערעור.

(ב) אדם שהערכאה הראשונה החליטה בהכרעת הדין לזכות אותו, ולכאורה אן הוא עצור במעצר עד תום ההליכים יש לשחרר אותו מיד. גם פה הפרקליטות יכולה לבקש מהערכאה הראשונה שזיכתה אותו להשהות את החלטת השחרור עד 72 שעות כדי לאפשר לה להגיש ערעור. הבקשה הראשונה במסגרת הערעור תהיה מעצר עד תום הליכי הערעור (סעיף 63 לחוק המעצרים).

ערכאת הערעור לכשתתבקש לעצור את האדם עד תום הליכי הערעור תצטרך לבדוק מחדש תשתית עובדתית, עילת מעצר וחלופה ß שלושה רכיבים מצטברים (סעיף 22(ב)). עלתה השאלה בפס"ד עפיף: יש בעיה בסעיף 22(ב) כי הסעיף הזה נותן סמכות לעצור את האדם עד תום הליכי הערעור והוא בא לאחר סעיף 22(א), סעיף 22(ב) נכתב בהקשר של סעיף 22(א) ולכן הוא מתקיים רק לגבי התרחיש הראשון: אדם שהורשע אבל לא השיתו עליו עונש מאסר בפועל. לגבי התרחיש השני שדיברנו עליו שבא לידי ביטוי בסעיף 63, זהו אותו סעיף שאומר שאם אדם זוכה והפרקליטות רוצה לערער היא יכולה לבקש השהייה של עד 72 שעות, אבל במקביל לסעיף 63 לא קיים סעיף קטן (ב). התוצאה עלולה להיות אבסורדית: לגבי אדם שהורשע אבל לא הושת עליו מאסר בפועל אפשר לבקש השהיית ההחלטה ומעצר עד תום הליכי הערעור, לעומת זאת בתרחיש השני ניתן לבקש השהייה בהחלטה אבל אין את הסעיף שנותן לערכאת הערעור בנסיבות של סעיף 63 את הסמכות לעצור אותו עד תום הליכי הערעור. בית המפשט בפרשת עפיף אומר שזה נכון: סעיף 22(ב) מתייחס אך ורק לתרחיש הראשון, לגבי נאשם שזוכה יש מצד אחד את סעיף 63 אבל אין את המשכו. בית המשפט אומר שאי אפשר להשתמש בסעיף 22(ב), ולכן הפתרון הוא שלגבי אדם שזוכה הוא מוצא את הסמכות של ערכאת הערעור לעצור אותו עד תום הליכי הערעור בסעיף 63 עצמו, כי זה אבסורד שמצד אחד המחוקק יגיד שאתה יכול לבקש להשהות את ההחלטה ל – 72 שעות אבל מצד שני לומר שאין סמכות לערכאת הערעור לעצור עד תום ההליכים.

קיים הסבר נוסף, סעיף 2(3) לחוק המעצרים אומר כך: ניתן להבין את הסעיף כך שלערכאת הערעור יש סמכות טבועה לדון בכל עניין שחוק המעצרים דן בו בשינויים המחייבים – ומכאן שסעיף 21 שחל על מעצר עד תום ההליכים בערכאה הראשונה חל גם לגבי ערכאת הערעור.

ß מעצר עד תום הליכי הערעור – אין לו מגבלת זמן! בניגוד למעצר עד תום ההליכים שיש לו מגבלה (9 חודשים), כלומר תיאורטית אדם יכול להיות עצור לשנה ושנתיים במסגרת מעצר עד תום הליכי הערעור.

ß כאשר אדם זוכה תבוא התביעה ותבקש מערכאת הערעור לעצור אותו עד תום הליכי הערעור. האדם כבר זוכה וזה בעייתי! לכן, המקרים בהם ערכאת הערעור תעצור אדם בערעור עד תום ההליכים הם נדירים!  סיכויי הערעור ככל שיהיו גבוהים יותר, כך הנטייה לעוצרו תהיה גבוהה יותר.

שחרור בערובה:

שחרור בערובה היא חלופת מעצר. כאשר אדם משוחרר בערובה, צריך לקבוע למעשה את סוג הערובה (עירבון, ערבות בנקאית וכו'..), גובה הערובה (באיזה סכום מדובר) ותנאי הערובה. לגבי תנאי הערובה קיימים שני תנאים בסיסיים שהם אינהרנטיים לגבי של שחרור בערובה:

(1) אותו חשוד או נאשם התייצב לחקירה ולמשפט.

(2) אותו חשוד או נאשם לא ישבש חקירה או משפט.

אלו שני תנאים אינהרנטיים! לא משנה אם מדובר על שחרור בערובה ע"י קצין משטרה או ע"י בית המשפט לפני או אחרי הגשת כתב אישום. לשני התנאים הבסיסיים הללו אפשר להוסיף תנאים נוספים ויש צורך לעשות הבחנה בין שחרור בערובה ע"י קצין משטרה לבין שחרור בערובה ע"י בית המשפט. אם השחרור בערובה הוא ע"י קצין ממונה הסעיף הרלבנטי הוא סעיף 42 המונה רשימה סגורה של תנאים נוספים שהקצין הממונה יכול להשית על המשוחרר, כתוב שלגבי התנאים הנוספים זה חייב להיות בהסכמת החשוד, אם הוא לא מסכים הוא יעצור אותו ויפנה לשחרור ע"י בית המשפט – ואז הסעיף הרלבנטי הוא 48 המונה רשימה רחבה יותר של תנאים נוספים וזוהי אינה רשימה סגורה והיא אף אינה מחייבת הסכמה.

***לקרוא פרק 12.

שיעור 10:                                                                                                                                          11.01.2009

חוק החיפושים – חיפוש בגוף האדם:

ß ההבחנה בין חיפוש בחצרים לבין חיפוש בגוף האדם: היכולת להיכנס לתוך מקום (לחצרים) ולבצע הליך של חיפוש. גם לאדם שיש צו מעצר תוך כדי שהוא מבצע את המעצר הוא יכול להיכנס לחצרים – זוהי סמכות נלווית. (סעיף 26 לחסד"פ – דרכי ביצוע). ללא קשר למעצר יש גם אפשרות לקבל צו כשכל המהות שלו היא חיפוש. בפקודת סדר הדין הפלילי – בסעיף 23 מדובר על השאלה מתי שופט יכול לתת צו חיפוש. כאשר יש חקירה סמויה באים מראש לשופט ומוציאים צו חיפוש. אפשר לבצע חיפוש גם ללא צו וזה עולה מסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי – מעצר וחיפוש – ישנן 4 חלופות שמורות מתי ניתן לבצע חיפוש ללא צו (מקביל למעצר ללא צו). ניתן להיכנס לחצרים כדי לבצע צו מעצר, או כאשר יש צו חיפוש, או ללא צו. אם יש צו חיפוש לפי סעיף 23 אזי יש אפשרות קודם כל להיכנס לחצרים, גם אם זה בכוח. כאשר אדם מגיע עם צו חיפוש, החשוד חייב להתיר לאדם להיכנס. סעיף 24 לפקודה אומר שיש אפשרות לתפוס חפצים. בסעיף 24(א)(2) נאמר שיש סמכות לעצור כל מי שנמצא במקום ויש לו איזושהי מעורבות בעבירה הרלבנטית. המעצר הופך להיות נלווה לחיפוש. סעיף 29 לפקודת מעצר וחיפוש אומר שיש לשוטר סמכות לחפש על גוף האדם במידה והאדם נמצא באותם חצרים, ובמידה ויש חשד סביר שאותו אדם מסתיר משהו על גופו. מדובר על חיפוש על גוף כאמור בסעיף 22 לפקודת מעצר וחיפוש: מדובר על שוטר שעצר אדם או שוטר שקיבל אסיר או עציר לידיו רשאי לערוך חיפוש על גופו. חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק הסדר הדין הפלילי – חוק החיפושים. כלומר, החיפוש בגוף האדם שהוא מתיר הוא מאוד מצומצם, זוהי הגדרה שיורית – כל מה שאינו נכנס לתוך הגדרה של חיפוש פנימי או חיצוני כפי שמופיעה בחוק החיפושים. הכוונה היא לחיפוש מאוד מינורי – חיפוש על פני הגוף. חיפוש פוגע בכבודו של החשוד את הפגיעה הגדולה יותר – ההפניה היא לחוק החיפושים. החיפוש שאנו מדברים עליו כעת הוא חיפוש על פני גופו של אדם והוא אפשרי גם כאשר שוטר עוצר אדם, וגם אם הוא קיבל את אותו אדם למשמרתו.

ß חיפוש לגבי אדם שנמצא באותם חצרים שיש לי צו להיכנס אליהם, מותר אם יש חשד שהוא מחביא דבר מה על גופו. סעיף 22 אינו מאפשר לבצע חיפוש על אדם שהוא מעוכב, אלא רק על עצור. פזורים עוד מספר סעיפים שמדברים על סוגים שונים של חיפוש: כגון: חיפוש ברכב – סעיף 71 לחוק המעצרים, קיימת הוראה ספציפית של חיפוש במחשב – סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי: אם רוצים לבצע חיפוש במחשב צריך למלא את כל דרישות הסעיף.

ß סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי: זהו סעיף רחב מאוד של תפיסת חפצים, יש בו סמכות מאוד רחבה לשוטר לתפוס חפצים שישמשו לראיות.

המשותף לכל ההוראות לעיל הוא שהן עוסקות בחיפוש בחצרים, למעט סעיף 22 שעוסק בחיפוש על גופו של אדם.

 

חיפוש על גופו של אדם:

חוק החיפושים מ – 1996 הפנים את המהפכה החוקתית והגיע יחד עם חוק המעצרים. זהו חוק מידתי מבחינת הפגיעה בזכויות הפרט. חוק זה הכניס פרק שלם שדן בנטילת אמצעי זיהוי. החוק משאיר לא מעט שאלות פתוחות ולכן לעתים אנו נדרשים לפנות לפסיקה הקודמת לחוק על מנת לפרש אותן.

ß המצב שהיה קיים לפני חקיקת החוק: ראשית לא היה חוק אחד מאוד מפורט שעסק ספציפית בחיפוש בגוף האדם, אלא היו הוראות חוק פזורות. נוצר מצב בו המינוחים בין החוקים היו שונים ולא הייתה הגדרה ולכן הפסיקה הייתה צריכה להגדיר מה מותר ומה אסור. הפסיקה מבחינה זו הייתה ברורה: בית המשפט העליון אומר שבכל מקום שרשום: "חיפוש על הגוף", "חיפו בגוף האדם", בית המשפט יפרש את זה אך ורק כחיפוש על פני הגוף ואם המחוקק היה רוצה לאפשר חיפוש שיש בו אלמנט חדירתי לתוך גוף האדם, זה מחייב אחת משתיים: או שיכתוב את זה במפורש שהחיפוש כולל כניסה לתוך גוף האדם כגון: חוקן. או שתושג הסכמת החשוד. סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (כיום תוקן לאור חוק החיפושים) זו דוגמא טובה להוראה עמומה מסוג זה. לפני התיקון סעיף זה נקט במונח: "חיפוש בגוף האדם". כלומר, היה כתוב ששוטר היה עוצר אדם רשאי לבצע חיפוש בגופו, הסיפא לא היה כתוב. בית המשפט העליון אומר שהכוונה היא שאין פה אלמנט חדירתי אלא חיפוש אך ורק חיצוני. זו הייתה הפרשנות בפסיקה הקודמת (פס"ד קטלן – בית המשפט אומר שחוקן ללא הסכמה הוא אסור). היו עוד כל מיני תתי הבחנות שבית המשפט עשה לאור הפרשנות לעיל כמו לדוגמא בין ניתוק דברים מהגוף (למשל תלישת שערה מהראש), שזה דומה לאלמנט חדירתי ולכן זה אסור, אלא אם כן זה כתוב במפורש בחוק או שהושגה הסכמה. ולעומת זאת, לקיחת חומר מתחת לציפורניים היא לא ניתוק אלא הסרה ולכן זה מותר כי אין אלמנט חדירתי.

הבחנה נוספת שנעשתה הייתה התבוננות בגופו העירום של אדם, בית המשפט העליון לפני חוק החיפושים אומר שאין פה אלמנט חדירתי ולכן זה מותר, וזה היה מותר גם לפי סעיף 22 דאז, שלא היה שיורי. (פס"ד גואטה: נעשתה הבחנה בין ניתוק להסרה. היה מדובר באדם שהחביא חבילת סמים בין עכוזיו ונשאלה השאלה האם הוצאת הסמים נחשבת לחיפוש עפ"י סעיף 22 דאז, בית המשפט העליון אומר שאין ניתוק ולכן מדובר בחיפוש שהוא אפשרי. באותו מקרה החיפוש נעשה בהסכמת החשוד. השופט איילון אומר שגם כאשר יש הסכמה עדיין צריך לשמור על צלם האדם ולבצע את החיפוש שלא בפומבי וכו'…).

ß כל ההבחנה לעיל נמצאה כלא רלבנטית בהקשר לחקיקה הקיימת של חוק החיפושים.

ניתוח חוק החיפושים (עמוד 284):

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו – 1996:

ההגדרות החשובות ביותר בסעיף ההגדרות הן:                                                                                                         ß  "חיפוש חיצוני": קיימות 12 אופציות לחיפוש חיצוני. קיימים דברים שלפי הגדרת הפסיקה דאז היו אפשריים במסגרת חיפוש על פני הגוף, במסגרת הסמכות של סעיף 22. אבל כיום סעיף 22 מוציא אותם כי הם נכנסו לתוך חיפוש חיצוני, כלומר אי אפשר לבצע את הדברים הללו מכוח סעיף 22 אולי יהיה אפשר לפי חוק החיפושים אבל לא לפי החוק שהיה.                                                                                                                                                   ß "חיפוש פנימי" קיימות 6 אופציות – רשימה סגורה.

קיימות הגדרות כך שכיום קיימים 4 סוגים של חיפושים:

(1) חיפוש על פני הגוף: סעיף 22 לפקודה, הגדרתו היא שיורית: כל מה שהוא לא חיצוני ולא פנימי. דוגמא לחוק שנקרא: חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור משנת 2005: זו דוגמא לכך שיש חוק שמקנה למאבטחים בקניונים אפשרות לבצע חיפוש על פני גוף האדם, ויש בחוק הגדרה מהו חיפוש על גוף האדם. בסעיף 3(ד) לחוק כתוב שיש אפשרות חיפוש על גופו של האדם. קיימים עוד חוקים שונים שמקנים את הסמכות. זה לא מוביל לחוק החיפושים, כאשר מדובר על ההגדרה הזו של חיפוש אנו מחוץ לחוק החיפושים.

(2) חיפוש חיצוני מכוח חוק החיפושים.

(3) חיפוש פנימי מכוח חוק החיפושים.

(4) חיפוש לפי הוראות הפסיקה הקודמות ???

נוצרו שלושה סוגים של חיפוש (ואחד בסימן שאלה), במהלך השיעור נפרט בהקשרים שונים לגבי כל אחד מהסוגים הללו.

ß האם חוקן שיש לו אלמנט חדירתי מובהק מותר היום? בהגדרת חוק החיפושים – חיפוש פנימי – אין חוקן. מה זה אומר? חוקן היה בתוך הצעת החוק והוא נעלם בחוק. נתון נוסף הוא שסעיף 2(א) אומר שאין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לפי חוק זה, כלומר אם חשבתי להשתמש בפסיקה הקודמת (סוג החיפוש הרביעי לעיל) ולומר שאם אדם מסכים לחוקן אזי זה מותר. בין סעיף 2(א) לבין מול הפסיקה הקודמת – קיימת התנגשות. זה מחייב להגיע לפרשנות שתאמר שגם אם אדם הסכים לחוקן אסור לבצע בו את החוקן. על שאלה זו אין תשובה חד משמעית. יש גישה שאומרת שלאור סעיף 2(א) אסור לבצע חוקן בין אם בהסכמה ובין אם לאו. הגישה האחרת אומרת שאם ניתנה הסכמה מפורשת לחוקן אז יהיה אפשר להכניס את זה בדלת האחורית דרך הפסיקה הקודמת. אין הכרעה חד משמעית. הפרשנות שתיבחר היא פונקציה של מדיניות משפטית. (אם אדם לא מסכים לחוקן כלל לא עולה השאלה אלא רק כאשר אדם מסכים לחוקן).

שאלות שנבחן:

(1) הסמכות לבצע חיפוש: מתי קמה הסמכות לבצע חיפוש. ישנה הבחנה בין הסוגים:                                                     (א) חיפוש על פני הגוף – סעיף 22: הסמכות קמה בהתאם להוראה כזו או אחרת שקמה בהקשר כזה או אחר. לדוגמא: סעיף 22 נותן סמכות לשוטר שעצר אדם או שקיבל עציר או אסיר לבצע חיפוש על גופו. דוגמא נוספת היא הסמכות של מאבטח. סעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי נותן סמכות במסגרת צו חיפוש בחצרים לבצע חיפוש על אדם שיש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר חפץ שמחפשים על פני גופו. כלומר, צריך למצוא את הסמכות בהקשרים השונים.                                                                                                                                          (ב) חיפוש חיצוני / פנימי: התשובה מצויה בחוק החיפושים.                                                                                    (ב1) חיפוש חיצוני: קיימת דרישה ליסוד סביר לחשוד שבגופו של אדם יש ראיה להוכחת ביצועה של עבירה. זה התנאי שמקים את הסמכות. הכוונה בחוק זה לעבירה מסוג עוון או פשע, לא מדובר על עבירות חטא.     (ב2) חיפוש פנימי: מבצע החיפוש חייב להיות קצין ולא שוטר זוטר, ומדובר אך ורק בעבירה מסוג פשע. כלומר, ככל שפוגעים יותר בכבודו של האדם שאנו מבקשים לבצע את החיפוש בגופו כך נחמיר עם הדרישה ומדובר בהיתר אך ורק כאשר מדובר בעבירה מסוג פשע! אבל יש חריג בסעיף 4(ב) – בדיקת דם מותר לבצע גם בעבירה מסוג עוון.

(2) הצורך בהסכמת החשוד: האם צריך לקבל הסכמה?                                                                                             (א) חיפוש על פני הגוף – סעיף 22: מסעיף 22 לא עולה שיש צורך להשיג הסכמה, כך שעל פני הדברים ניראה שלא צריך הסכמה לגבי חיפוש על פני הגוף. לעומת זאת, בחוק החיפושים העניין מורכב יותר:                       (ב) חיפוש חיצוני / פנימי: צריך לבקש את הסכמת החשוד. אם הוא מסכים זה טוב, אבל אם הוא לא מסכים אז צריך לקיים "הליכי אישור", כיצד זה בא לידי ביטוי? סעיף 2(ג) קובע שצריך לבקש הסכמה. השאלה היא מה קורה כאשר אין הסכמה?

ß הליכי האישור שונים בין חיפוש חיצוני לחיפוש פנימי:                                                                                        חיפוש חיצוני: סעיף 3(ג) + סעיף 3(ד): קיים רמז לכך שאם החשוד לא יסכים תהיה סנקציה. סעיפים אלה מדברים על פרוצדורה. אם הוא לא יסכים הוא יובא בפני קצין ותהיה סנקציה.                                                               חיפוש פנימי: סעיף 4(ג) לגבי חיפוש פנימי בנוסף להליך הפרוצדוראלי של קצין המשטרה יש צורך בהיתר מבית המשפט (לעולם בית המשפט השלום) לערוך את החיפוש ללא הסכמה, אלא אם כן (בסיפא של 4(ח)) קצין המשטרה שוכנע שעצם האקט של בית המשפט – ההשהיה עלולה לפגוע בראייה, יכולה לשלול את הצורך להשיג היתר. בנוגע לבדיקה גניקולוגית בכל מקרה צריך היתר מבית המשפט – גם אם יש הסכמה.                                                   סעיף 4(ד) קובע שחשוד צריך לתת הסכמה ראשונית לעצם העובדה שרופא יבדוק אותו כדי שיחליט בכלל אם יש מניעה בריאותית לבצע בדיקה פנימית. ואי אפשר לבקש היתר מבית המשפט מבלי ההיתר רפואי לבצע את החיפוש. אם חשוד אפילו לא מסכים שרופא יבדוק אותו כדי להחליט אם יש או אין אישור לבצע בדיקה, זה כשלעצמו יוביל לסעיף 11 – הסנקציה הראייתית.                                                                                                         ß לגבי תרגילי חקירה לגיטימיים: לדוגמא פרשת פרחי: חשוד שעישן סיגריה והשאיר את בדל הסיגריה במאפרה והשוטר לוקח את הבדל על מנת להוציא ממנו בדיקת די. אן. איי – זה לא מצריך את חוק החיפושים, כי זה תרגיל חקירתי לגיטימי.

(3) הסמכות להפעלת כוח: האם ואם כן באיזה אופן מותר להפעיל כוח לצורך חיפוש. התשובה משתנה בהתאם לסוג החיפוש הרלבנטי:                                                                                                                                        (א) חיפוש על פני הגוף – סעיף 22: אין שום הוראה שמאפשרת לעשות שימוש בכוח לצורך ביצוע החיפוש באדם. אבל, קיימת פרשנות שמאפשרת להגיע לתוצאה שמתירה חיפוש על פני הגוף בדרך עקיפה, התומכים בצורה העקיפה עושים שימוש בשלושה סעיפים שמובילים להיתר:                                                                             ß סעיף 69 לחוק המעצרים קובע שכאשר יש סמכות חיפוש אז גם יש סמכות לעכב לצורך החיפוש – זוהי מעין סמכות עזר.                                                                                                                                                                                     ß סעיף 23(ב) אומר שאם אתה מתנגד בכוח לעיכוב, אזי זוהי סמכות מעצר עצמאית – ניתן לומר שאם אתה מתנגד בכוח לחיפוש ובשביל החיפוש אתה גם מעוכב, אזי ההתנגדות לחיפוש מהווה גם התנגדות לעיכוב, המקימה עילת מעצר עצמאית וברגע שנכנסת לעילת המעצר:                                                                                    ß דרך סעיף 19 לפקודת סדר הדין הפלילי קובע שלצורך ביצוע המעצר יש סמכות אינהרנטית לשימוש בכוח סביר גם לצורך ביצוע החיפוש.                                                                                                                                    (ב) חיפוש פנימי / חיצוני: אם יש הסכמה אין צורך בכוח לכפות את החיפוש. מדובר במצב בו אין הסכמה. קיימת הבחנה בניהם:                                                                                                                                         (ב1) חיפוש חיצוני: ß חיפוש חיצוני חודרני / חיפוש חיצוני שאינו חודרני: סעיף 3(ב): המשותף לכולם הוא שאפשר להשתמש בו תוך שימוש בכוח סביר כאשר החשוד לא נתן את הסכמתו. לגבי שימוש בכוח לא כל חיפוש חיצוני אלא חיפוש חיצוני המוגדר בסעיף 3(ב). לקיחת שיער נמצא בתוך אחד החיפושים החיצוניים שכן ניתן להשתמש בכוח, אבל לקיחת שיער מחלקים מוצנעים מהגוף לא מאשרת שימוש בכוח. לגבי כל המקרים המפורטים בסעיף 3(ב) אפשר לעשות שימוש בכוח סביר אחרי שסיימנו את הליכי הפרוצדורה. נשאלת השאלה מה לגבי כל מה שלא נכנס לסעיף כגון: לקיחת חומר מתחת לציפורניים, או בדיקה בנחיריים – התשובה היא שאי אפשר להפעיל כוח! אפשר להפעיל כוח סביר רק לגבי חיפוש חיצוני שאינו חודרני.                                                                               (ב2) חיפוש פנימי: לגבי חיפוש פנימי – אין חלוקה – אי אפשר לעשות שימוש בכוח בכל בדיקה פנימית שהיא! המחוקק נתן אמירה ברורה וחד משמעית, כאשר מדובר בפגיעה כל כך קשה בפגיעה בזכויות החשוד אין היתר להפעיל כוח. צריך למצוא את נקודת האיזון בין שמירה על זכויות האדם לבין מיגור הפשיעה. בעניין זה האמירה של המחוקק היא חד משמעית והמשמעות היא שכאשר מדברים על חיפוש חודרני מכל סוג שהוא (פנימי או חיצוני) אי אפשר לעשות שימוש בכוח. בחיפוש פנימי אי אפשר לעשות שימוש בכוח גם אם יש היתר מבית המשפט.

ß לגבי חיפוש פנימי צריך היתר מבית המשפט: סעיף 11: אם אדם מסרב לחיפוש והחיפוש לא מתבצע בגלל שהוא מסרב זה מהווה חיזוק למשקל הראיות – זו הסנקציה. אם אדם סרב לביצוע החיפוש והחיפוש מתבצע למרות הסירוב – זה לא מוביל להפעלת סנקציה! רק אם בגלל הסירוב אי אפשר לחפש זה מוביל לסנקציה. סעיף 11(ב) – חריגים: למשל אם האפוטרופוס מסרב זה לא יהיה לחובת החשוד, אם בית המשפט לא נתן היתר לאחר שנתבקש לכך, הסירוב לא ישמש סנקציה. בשביל להיכנס לסנקציה של סעיף 11 צריך היתר. לגבי חיפוש חיצוני אין צורך בהיתר כדי להגיע לסנקציה כי אין צורך בהיתר.

ß המחוקק מדבר על היתר ולא על צו כי צו הוא מחייב, וישנה אפשרות להפעיל כוח. בהיתר אין אפשרות להפעיל כוח.

ß לסיכום: חיפוש על פני הגוף – ניתן להשתמש בכוח דרך שלושה סעיפים עקיפים. חיפוש חיצוני לא חודרני – ראשית צריך לבקש הסכמה ואם לא אזי יש להפעיל את הפרוצדורה ורק אז אפשר להשתמש בכוח. ולגבי חיפוש פנימי או חיפוש חיצוני חודרני יש צורך בהסכמה או פרוצדורה אם אין הסכמה, בכל מקרה בחיפוש החיצוני הפרוצדורה היא רק קצין. ובחיפוש הפנימי יש חובה גם להיתר מבית המשפט. בכל מקרה אי אפשר לבצע שימוש בכוח סביר או בלתי סיבר.

 

(4) השלכות ראייתיות לסירוב:                                                                                                                                   (א) חיפוש חיצוני / פנימי: סעיף 11 הוא גלגול של פסיקה ישנה.                                                                                ß פס"ד חורי: אדם התבקש לטבול את ידיו בתמיסה כימית ע"מ לזהות סמים, הוא סירב בטענה שהוא יפליל את עצמו, הוא ניסה להתגונן בטענה שנגד הפללה עצמית. בית המשפט אומר שזה לא חלק מהזכות להימנע מהפללה עצמית, ולכן הוא היה חייב לבצע את הטבילה ואם לא כך, בית המשפט העליון אומר שזה יהווה סנקציה של חיזוק ראיות התביעה. כאשר המחוקק כתב את חוק החיפושים הוא לקח את הפרשנות של פרשת חורי והכניס אותה לתוך סעיף 11, כך שאם החיפוש לא מתבצע עקב סירוב החשוד זה יכול להוות סנקציה ראייתית.                                                                                                                                                        ß פס"ד קורטם: מה עושים לגבי אדם שיש לו סכנת חיים וצריך לנתח אותו: מדובר באדם שבלע שקית סם והיה חשש שהשקית תתפוצץ בתוך בטנו ותגרום למותו. הוא סירב לבצע את הניתוח והניתוח נערך בניגוד לרצונו, הטענה שלו הייתה שנעשה חיפוש לא חוקי כי יש פה פגיעה בפרטיות. חוק הגנת הפרטיות + חוק האזנת סתר – קובעים שראיות שהתקבלו כתוצאה מהדברים הללו יכולות להיות לא קבילות, ולכן הסמים שהוציאו מבטנו הם בניגוד לדין ולכן בית המשפט התבקש לפסול את הראיות הללו. הטענה נדחתה בנימוק שיש התערבות רפואית להצלת חיים, וכאשר מתרחש מצב כזה יש אפשרות לנתח גם בניגוד לרצון החולה, ולכן הראיות התקבלו. ניתוח להצלת חיים יעשה גם ללא הסכמה!

(ב) חיפוש על פני הגוף – סעיף 22: האם ההשלכה הראייתית – החיזוק לראיות התביעה אפשר להחיל אותה גם לגבי חיפוש על פני הגוף? התשובה: סעיף 2 לחוק החיפושים: סעיף 2(א): כל מה שקשור לסוגיות החיפוש ימצאו בחוק החיפושים אבל בסעף 2(ב): ישנה הוראת שמירת דינים: אם נקבע בחוק אחר / בהסדר שונה יחול חוק זה בהתאם להסדר השונה שנקבע. סעיף זה אומר שאם יש בהוראות חוק שונות הסדרים שונים, יחול חוק החיפושים בכפוף להסדרים האחרים שהם אלה שיקבעו! כל עוד אין הסדרים אחרים חוק החיפושים יקבע! ניתן לטעון שגם חיפוש על פני הגוף – אם היה חל בו הסדר אחר הוא היה תקף, אבל מאחר שאין בו הסדר אחר, כלומר סעיף 22 שותק, ניתן להחיל בו את חוק החיפושים, ולכן את הסנקציה ניתן להחיל גם על חיפוש על פני הגוף (סעיף 11). אם נקבל את הגישה הזו שאין הוראה ואין משהו אחר שסותר – פונים לחוק החיפושים ועפ"י הפרשנות הזו גם בחיפוש על פני הגוף צריך לבקש תחילה את הסכמת החשוד. אך אין הכרעה בעניין, מדובר בפרשנות!

(5) סוגיית הענישה: האם אפשר להעניש אדם שלא הסכים לחיפוש – לקבוע ענישה פלילית על עצם סירוב לחיפוש.

(א) חיפוש חיצוני / פנימי: חוק החיפושים משיב על השאלה הזו בסעיף 12: לא רק שיש סנקציה ראייתית, אלא יש גם סנקציה פלילית, זה ייחשב לעבירה פלילית רק אם סירבת ובגלל הסירוב לא התבצע החיפוש – מדובר אך ורק בחיפוש חיצוני, כי בחיפוש פנימי אם לא הסכמת אסור להשתמש בכוח. צריך היתר של בית המשפט גם בשביל סעיף 11 וגם בשביל סעיף 12 ע"מ לבסס עבירה פלילית עצמאית. סעיף 12: יש מצבים המנויים בסעיף – עצם הסירוב לחיפוש יכול להוות עבירה עצמאית פלילית נפרדת!! – אבל בשביל לעבור לסעיף זה צריך ראשית היתר מבית המשפט (לגבי חיפוש פנימי). סעיף 8 מדבר על השיקולים שעל בית המשפט לשקול האם לתת היתר או לא. כלומר יש הוראות מפורשות מתי על בית המשפט לתת היתר. מכאן שבית המשפט אינו "חותמת גומי", קיימים קריטריונים מסוימים מתי בית המשפט ייתן היתר זה. לפני שבית המשפט נותן היתר הוא שוקל שיקולים מהותיים.

(ב) חיפוש על פני הגוף – סעיף 22 : שמירת הדינים כפי שדיברנו לעיל , אם לא מקבלים את הפרשנות הזאת ניתן להשתמש בסעיף 275: הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו  – זה יכול להיות עוגן נוסף שיאפשר להעמיד אדם לדין בגין אי ביצוע החיפוש, סעיף 12 הוא תחליף.

(6) אופן עריכת החיפוש:

(א) חיפוש חיצוני / פנימי: סעיף 2(ד): חיפוש בגופו של חשוד יערך תוך שמירה על כבודו של החשוד (פס"ד גואטה). המחוקק הפנים את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הנקודה השנייה היא חיפוש ע"י רופא: כל חיפוש פנימי וחיפושים חיצוניים מסוימים חייבים להיערך במרפאה ולעתים ע"י רופא. בכל מקרה לגבי חיפוש פנימי צריך אישור פנימי כדי שייתן אישור עקרוני שאין נזק בריאותי בעצם ביצוע החיפוש. סעיף 2(ה) אומר שחיפוש בגופו של החשוד יתבצע ע"י בן מינו של החשוד, אלא אם כן יש חריגים: קיימים 3 חריגים – כתוב בסעיף.

(ב) חיפוש על פני הגוף: בפקודת סדר הדין הפלילי (עמוד 277): סעיף 46 אומר שחיפוש באישה לא ייעשה אלא ע"י אישה. מה בנוגע לגבר? הפקודה הישנה כלל לא העלתה שיש בכך בעיה. המחוקק בחוק החיפושים היה הרבה יותר ליבראלי. בחיפוש על פני הגוף קיים הסדר אחר שרק אישה – אישה. אין בעיה שאישה תבדוק גבר אבל לא להיפך. בחוק החיפושים חייב להיות אותו בן מין לגבר או לאישה אלא אם כן התקיימו החריגים.

(א) חיפוש חיצוני / פנימי: החיפוש צריך להיעשות תוך שמירה על הכבוד, במרפאה ולעתים ע"י רופא. סעיף 2(ב) מדבר על כלליות החוק: סעיף זה עושה ניסיון ליצור משהו כללי שיפרוש את חסותו על כל סוגי החיפושים.                                                                                                                                                                  פס"ד לאוניד לווין: היה מדובר במקרה מצער של אדם שהיה מעורב בתאונת דרכים, כתוצאה מכך היה הרוג ברכב שלו + הרוג ברכב ממול. לאחר התאונה נלקחה ממנו דגימת דם ובאמצעות אותה דגימה ניסו להוכיח שהנהג היה שיכור. הייתה הסכמה על ביצוע בדיקת הדם (חיפוש פנימי), אבל לא מולאו כל הוראות חוק החיפושים. התביעה אמרה שהם ביצעו את החיפוש לפי פקודת התעבורה ותקנותיה, ופקודה זו מכילה הסדר אחר, לרבות התקנות. סעיף 2(ב) (שמירת דינים) אומר שאם בחוק אחר יש הסדר אחר, יחול חוק החיפושים בהתאם להסדר האחר, כלומר ההסדר האחר הוא שגובר. בסופו של יום התביעה הסתמכה על תקנות התעבורה. בית המשפט העליון קובע שתקנות התעבורה הן ברמת חקיקת משנה ובסעיף 2(ב) מדובר על הסדר אחר בחוק, ותקנות לא אמרות ליהנות משמירת דינים אלא רק חוק. כלומר, פקודת התעבורה היא מוגנת אבל אם החיפוש התבצע בהתאם לתקנות התעבורה – אין הגנה. ושם מרבית החיפוש התבצע עפ"י תקנות התעבורה וזה לא נחשב להסדר אחר ולכן זה לא חוקי. אבל בית המשפט העליון קובע עוד משהו (אוביטר): גם אם חיפוש נערך לפי הסדר אחר (לפי חוק אחר) שלפי סעיף 2(ב) אמור לגבור, יש עקרונות נוספים שכתובים בחוק החיפושים שעליהם אי אפשר לוותר. כגון: החובה לבקש את ההסכמה לפני החיפוש, החובה לבצע את החיפוש תוך שמנירה על הכבוד וכו'… אלו דברים בסיסיים שניזונים מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ושעליהם בית המשפט לא מוותר. למעשה, בית המשפט ניסה לעשות משהו ייחודי. בית המשפט העליון ניסה ליצור מעין מדרג בתוך החוק כי גם חוק החיפושים נמצא במקום שווה ערך לפקודת התעבורה, אבל יש דברים בסיסיים יותר שהם מעל לחוקים הרגילים, שגם חוק אחר לא יכול למנוע. ישנו מעין ניסיון להעמיד את חוק החיפושים במקום גבוה יותר (למרות סעיף 2(ב) – שמירת הדינים).

ß בהקשר זה, פקודת התעבורה תוקנה, הוסף סעיף בעקבות פס"ד זה – סעיף 64ב: שוטר רשאי לדרוש דגימת נשיפה, גם מבלי שהאדם חשוד באיזושהי עבירה בדיקת נשיפה היא חיפוש חיצוני. בחוק החיפושים בדיקה חיצונית מותרת רק כאשר יש חשד סביר וכאן לא מדובר בכך, ולכן יש התנגשות. אזי, המחוקק אמר שחוק החיפושים בהקשר הזה אינו חל – "אאוט"!!! בהמשך הסעיף: 64ב(א)(2): המחוקק אומר אותו דבר לגבי בדיקת רוק.                                                                                                                                                               סעיף 64ב(2): לגבי בדיקת דם או שתן יש צורך בחשד סביר לביצוע העבירה (וזאת בניגוד לבדיקת רוק או נשיפה). דגימת דם תעשה ע"י בעל מקצוע רפואי (בניגוד לנשיפה או רוק שיכולה להיעשות ע"י שוטר).

ß בפס"ד לאוניד לווין שניתן לפני פס"ד יששכרוב, בית המשפט הגיע למסקנה שהחיפוש נעשה בניגוד לחוק. תקנות התעבורה אינן מהוות הסדר אחר, והחיפוש נעשה בניגוד לחוק החיפושים לדוגמא: לא הושגה הסכמה. ואז עלתה השאלה מה קורה אם הראייה הזאת? האם ראייה שהושגה כתוצאה מהפרה של חוק החיפושים היא בלתי קבילה:

(7) סעדים בעקבות חיפוש לא חוקי: מה ההשלכה לעניין קבילות הראיות?                                                     (א) חוק החיפושים: לא מוזכר העניין כלל. פס"ד לאוניד לווין ניתן לפני פסק דין יששכרוב. בית המשפט העליון בלאוניד לווין מחליט לקבל את הראיות למרות ההפרה של חוק החיפושים. הטיעון של בית המשפט בפרשת לאוניד לווין הוא שיש הפרה, אבל אין פה הפרות מהותיות. כלומר, בית המשפט אומר שנכון שיש הפרה, אבל השוטרים פעלו בתום לב ולא בזדון (מזכיר את הנימוקים של בייניש ביששכרוב). מעבר לכך, בית המשפט אומר שלא היו הפרות כה משמעותיות, נכון שלא בוצעו כל ההוראות של חוק החיפושים אבל בסופו של יום בית המשפט אומר שההפרות אנין כאלה שמצדיקות את ביטול הראיה. היום, שאלת קבילות הראיות שהושגו תוך הפרת ההוראות תיבחן לאור פס"ד יששכרוב. פס"ד יששכרוב דיבר על הפרת זכות ההיוועצות, אמנם זו דוגמא ספציפית, אבל פס"ד זה הוא רחב מאוד, והוא מוחל על כל מיני סוגיות.

(8) חיפוש בגופו של אדם שאינו חשוד:                                                                                                                              חוק החיפושים – סעיף 14: מה קורה לגבי אדם שאיננו חשוד, האם אפשר גם לגביו לערוך חיפוש? זה יכול להיות מתלונן בעבירה רוצים לבצע חיפוש וכו'… סעיף 14 ברור בעניין זה, הוא כותב שכאשר מדובר באדם שאיננו חשוד בביצוע עבירה – צריך את הסכמתו. ואם אדם לא הסכים לביצוע החיפוש זה לא ישמש לרעתו כי הוא לא חשוד. בפרשת פרחי זה בדיוק מה שהיה. בסופו של יום, בית המשפט הכשיר את הראייה, כמו כן זה נכנס לחריגים של יששכרוב.            

***לקרוא: פס"ד חלק ד' – הצדדים במשפט פלילי (ד1, ד2, ד3 – פס"ד קצב).

 

 

שיעור 11:                                                                                                                                          18.01.2009   

שלב ההעמדה לדין:

זהו שלב מכריע שמרכז כובד המשקל עובר מהגורם החוקר אל בית המשפט. כלומר, בית המשפט הופך להיות שחקן מרכזי יותר בשלב המשפט, אבל לפני שלב המשפט יש שלב ביניים שנקרא: "שלב העמדה לדין". התובעים צריכים להחליט לאחר שהם קוראים את כל חומר החקירה האם יש מקום להעמיד לדין פלילי או לא. מבחינה זו, התובע הוא מסננת שיש לה משקל משמעותי בסופו של יום לגבי התוצאה הסופית. לתובע במדינת ישראל יש כוח עצום להחליט האם להניע את הגלגלים ולהמשיך בתהליך הפלילי או לעצור אותו. לא כל חקירה שנפתחת מגיעה בהכרח למשפט. סעיף 11 לחסד"פ קובע שמי שמייצג את התביעה זו המדינה. התביעה = המדינה. מי שממונה על אכיפת הדין הפלילי יחד עם רשויות החקירה היא המדינה ולכן הכלל הוא שהמדינה היא זו שמעמידה לדין. לכלל זה יש חריגים כגון: קובלנה פלילית פרטית – בעבירות קלות יחסית שמשקפות סכסוך שיש לו אלמנט פרטי כגון: תקיפה, לשון הרע, הפרת זכויות יוצרים – נותנים את האפשרות לאדם פרטי להגיש תביעה. הכלל הוא שמי שמנהל את ההליך מטעם התביעה היא המדינה. סעיף 12 לחסד"פ יש פירוט של סוגי התובעים: התביעה היא גוף שמורכב מארבעה סוגים: סעיף 12 מפרט 3 סוגים וסעיף 241 לחסד"פ מפרט את הסוג הרביעי.

(1) סעיף 12(1)(א): כל מה שכתוב תחתיו הם היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו:                                                     פרקליט המדינה, משנהו, פרקליט המחוז, כל הפרקליטים שנמצאים בהיררכיה מתחת לפרקליט המחוז: כלומר כל הפרקליטויות למיניהן. זהו למעשה הסוג המרכזי של התובעים.                                                         (2) סעיף 12(א)(1)(ב): פרקליטים שהם באי כוח היועמ"ש: יש אפשרות ליועמ"ש להסמיך באופן קונקרטי תובעים מסוימים באמצעות מינוי מיוחד לדוגמא: תובעים של רשויות מע"מ. הם מנהלים תביעה באותם מקרים ספציפיים בהם הם קיבלו הסמכה מיוחדת מהיועמ"ש. תובעים שקיבלו ייפוי כוח לעניינים מסוימים.                                                                                                                                                                    (3) סעיף 12(א)(2): שוטר שנתקיימו בו תנאי הכשירות שקבע שר המשפטים בהתייעצות עם שר הפנים והתמנה להיות תובע בידי המפכ"ל: סוג זה מדבר על כל התביעה המשטרתית – זוהי מחלקה נפרדת בתוך משטרת ישראל אבל היא איננה חלק מאגף החקירות. יש על כך הרבה ביקורת: מדוע לגוף חוקר צריך להכניס מחלקת תביעה, החשש הוא שיהיה ניגוד עניינים אם כי חשש זה מנוטרל ע"י כל מיני דברים. 70% מהתיקים מנוהלים ע"י תובעים משטרתיים.                                                                                                                                                (4) סעיף 241(א): יש אפשרות שיהיה חיקוק חיצוני לחסד"פ ובאותו חיקוק תינתן סמכות לתובע מסוג אחר, זהו סוג רביעי של תובעים: הם קיבלו הסמכה מכוח משהו אחר. לדוגמא: חוק השיפוט הצבאי: יש התייחסות שמי שינהל את התביעה יהיו תובעים מכוח צה"ל, כנ"ל לגבי חוק התכנון והבנייה יש הסמכה לתובעים מטעם הסמכות המקומית להגיש תביעות לכל הקשור לתכנון ולבנייה.

כל סוגי התובעים לעיל הם נציגיו של היועמ"ש כלומר כפופים מבחינת מדיניות ומבחינה מקצועית ליועמ"ש, כולל התביעה המשטרתית.

פס"ד אביבית עטייה: הפרקליט הצבאי כפוף ליועמ"ש. המחלוקת היא לגבי השאלה עד כמה הפרקליט הצבאי כפוף ליועמ"ש. המידע שעל בסיסו הוגש כתב האישום היה על חיילת שנגשה למרפאה עקב תקיפה מינית, ובוא בעת גילו אצלה סמים. היא טענה שהפצ"ר צריך לבטל את כתב האישום, אך זה דחה את הטענה. סנגורה הצבאי פנה ליועמ"ש וביקש לעכב את ההליכים לפי סעיף 231 לחסד"פ. בייניש קבעה מספר עקרונות מרכזיים בכל הקשור ליחס שבין היועמ"ש לפצ"ר: העיקרון הראשון שנקבע בפס"ד זה הוא שבהחלט היועמ"ש רשאי להתערב בהחלטות הפצ"ר ולפעמים אף לומר לו כיצד לנהוג, בעיקר בהחלטות בעלות אינטרס ציבורי רחב. הפצ"ר אמון על המערכת הצבאית אבל עדיין חייבת להיות אחידות. בחוק השיפוט הצבאי יש סעיף שמקביל לסעיף 231, סעיף שמאפשר לפצ"ר לעכב הליכים שמתקיימים בבית דין צבאי, פשוט היה צריך לפנות לפצ"ר ולבקש ממנו לדחות הליכים. והפנייה ליועמ"ש היא לא רלבנטית שעה שההליכים מתקיימים בבית הדין הצבאי. השורה התחתונה היא שכולם כפופים ליועמ"ש.

פס"ד אדרת כהן: בית המשפט העליון אומר שגם אותם תובעים שקיבלו הסמכה חיצונית לחסד"פ או מהיועמ"ש לא מדובר על סמכות ייחודית אלא תמיד מדובר בסמכות מקבילה, כלומר היועמ"ש תמיד רשאי להחליט שהוא תופס את המושכות למרות שיש חוק שמעניק את הסמכות לגוף אחר. בית המשפט העליון אומר שלמרות שנתנה הסמכה מחוק ספציפי, ליועמ"ש יש סמכות מקבילה.

ß עולה השאלה האם מי שמנהל את התביעה הוא גם מחליט האם גם להעמיד לדין או לא? התשובה האינטואיטיבית היא כן, כי אין שום סיבה שיהיה פיצול. הרבה יותר הגיוני שאותו גורם שחותם על כתב האישום הוא יהיה גם זה שינהל את ההליך – את כל התביעה. אבל, מתברר שהדברים הם לא כל כך פשוטים: סעיף 60 לחסד"פ קובע למי הרשות החוקרת צריכה להעביר את חומר החקירה. סעיף 60(א) אומר שחומר שהושג בחקירה בעבירת פשע, יועבר לפרקליט מחוז. חומר בעבירה שאינה פשע תעביר המשטרה לתובע המוסמך. פשע – פרקליט המחוז. עוון או חטא – התובע המוסמך לנהל את התיק (סעיף 12). ישנו מצב שהוא בכלל לא רצוי: לגבי עבירות פשע שממילא מתנהלים במחוזי, מי שמנהל את התיק זו הפרקליטות, ומי שמחליט על ההעמדה לדין זה פרקליט מחוז: ישנו איחוד. אבל, יש גם עבירות פשע שמתדיינות בבית המשפט השלום ושמי שמנהל אותן זה תובע משפטי, אבל מי שמחליט על העמדה לדין זה פרקליט המחוז. מדובר במצב שהוא פחות יעיל. מדובר בפרוצדורה משאבית. הרבה יותר נכון שמי שמחליט על ההעמדה לדין יהיה גם מי שינהל את הדין. אין סיבה מיוחדת לפיצול הזה, זוהי תקלה וקיים פתרון חלקי שהמחוקק החליט לנקוט בו כדי למזער את הפיצול והוא בסעיף 60(ג): יש רשימה ופרקליט המדינה יכול להחליט שחלק מהעבירות המנויות באותה רשימה למרות שהן פשע מי שיחליט על ההעמדה לדין זה התובע המוסמך. מבחינה זו, המחוקק צמצם במידה מסוימת את הפיצול. זהו פתרון חלקי רק לגבי אותן עבירות שמופיעות בתוספת ויש החלטה של פרקליט המדינה.

בש"פ כהן נ' מדינת ישראל: היה מדובר בכתב אישום בעבירות פשע שנידון בבית המשפט השלום. כתב האישום נחתם ע"י תובע מוסמך ולא ע"י פרקליט מהפרקליטות בעוד שהוא דן בעבירה שלא הייתה ברשימה של העבירות שלגביהן יש האחדה, לכן בפועל מי שהיה צריך להחליט על ההעמדה לדין היה פרקליט המחוז, אבל במקרה דנן כתב האישום נחתם ע"י פרקליט משטרתי. בבקשה למעצר עד תום ההליכים טענת הסנגור הייתה שכתב האישום פסול כי הוא הוחתם ע"י תובע שלא הוסמך. מי שיכול להגיש כתב אישום זה הוא רק פרקליט מחוז ולא תובע משטרתי. בית המשפט העליון אומר שנכון שאין קשר, אבל במקרה דנן הקשר הוכשר יחסית מהר כי הפרקליטות דאגה, ברגע שטענה זו הובאה לידיעתה, להחתים את פרקליט המחוז על כתב האישום ולמעשה, היה פער של יום אחד בין יום הגשת כתב האישום לבין התאריך שבו בסופו של יום אותו פרקליט מחוז חתם על כתב האישום. העניין פסול כי האישור של פרקליט המחוז צריך להינתן מראש ולא למפרע, האישור ניתן באיחור של יום, העליון אומר שזה פסול אבל זה לא נורא כי ביום אחד לא נגרם נזק כל כך גדול. מדובר פה בעיקרון הבטלות היחסית (כלל של המשפט הציבורי) שאומר שצריך לעשות הבחנה בין הפגם לבין הסעד. הפגם לא בהכרח מוביל לסעד של בטלות. גם אם היה פגם, הסעד לא יינתן. בעידן הבטלות היחסית אומרים שלמרות שהיה פגם, אם הוא תוקן לאחר יום אחד זה לא נורא.

רע"פ 322/03 אלי נ' מדינת ישראל: נשוא כתב האישום היו עבירות פשע לפי חוק המע"מ. כתב האישום נידון בבית המשפט השלום. החתום על כתב האישום היה יועץ משפטי מתוך רשות המע"מ שקיבל את הסמכות מהיועמ"ש, ההסמכה שהתקבלה ע"י היועמ"ש הייתה מכוח סעיף 12(א)(1)(ב) – היה ייפוי כוח ספציפי ע"י היועמ"ש. השאלה הייתה האם מי שהיה אמור להחליט על הגשת כתב אישום – האם זה פרקליט מחוז? בפועל, מי שהחליט על הגשת כתב האישום לא היה פרקליט המחוז אלא היועץ המשפטי של המע"מ. גם בית המשפט השלום וגם המחוזי קבעו שמי שהיה צריך לחתום על כתב האישום הזה הוא פרקליט המחוז ולכן, ברגע שכתב האישום לא הועבר אליו קודם – כתב האישום בטל! בית המשפט השלום נימק את החלטתו לפי סעיף 60(א) הוא למד שהיה צורך להעביר את זה לפרקליט מחוז. בית המשפט המחוזי נימק את החלטתו בכך שבית המשפט השלום טועה ושסעיף 60(א) איננו רלבנטי כי כתוב שחומר שהושג בחקירת פשע, תעבירו המשטרה, במקרה דנן הגוף החוקר לא היה המשטרה אלא רשויות החקירה של מע"מ. והם קיבלו סמכות לחקור מתוך סעיף 241(א) לחסד"פ, לפיו אפשרות לתת לגוף אחר לחקור ולכן חוק המע"מ מסמיך את רשויות המע"מ לבצע הליכי חקירה מכוח סעיף זה. סעיף 241(ב) מלמד שחוקר יעביר את חומר החקירה לפרקליט מחוז, כלומר חוקר המע"מ ככלל צריך להעביר את זה לפרקליט המחוז. בית המשפט המחוזי למד מכוח הרישא של סעיף 241(ב) שחוקר המע"מ היה צריך להעביר את התיק לפרקליט המחוז.                                                 ß בית המשפט העליון אומר ששני בתי המשפט טועים, מסקנתו היא שכלל לא היה צורך להעביר את כתב האישום לפרקליט המחוז וזאת משום שראשית הוא מסכים עם שופט המחוזי שסעיף 60(א) הוא מחוץ לתמונה, אבל גם המחוזי טעה כי המחוזי לא קרא נכון את הסיפא של 241(ב) שקובע: "אולם, אם נקבע בחיקוק אדם אחר המוסמך לנהל את התביעה באותה עבירה יעביר את חומר החקירה לאדם כאמור": בית המשפט העליון אומר שיש חיקוק שנותן לאדם אחר סמכות לנהל את התביעה, וסעיף 12(א)(1)(ב) הוא אותו סעיף שמכוחו היועמ"ש נתן ייפוי כוח לתובע מע"מ להגיש את התביעה הפלילית, ולכן בית המשפט העליון אומר שאם בסיפא כתוב את מה שכתוב זה אומר שחיקוק זה היינו הך אם זה מחוץ לחסד"פ או חיקוק פנימי בתוך החסד"פ. כלומר, גם יועץ משפטי של מע"מ שקיבל את הסמכות מכוח סעיף 12(א)(1)(ב) הוא גם אדם שקיבל סמכות מכוח חיקוק ולכן היה צריך להעביר את החומר ליועץ המע"מ. בית המשפט העליון אומר שיש לקיים פרשנות תכליתית: מה הרציונאל של סעיף 241(ב)? סעיף 241(ב) רישא תכליתו ברורה: למנוע איזשהו "ואקום" משפטי, המחוקק אומר שלא יכול להיות מצב שיש גורם מסוים שמוסמך לנהל חקירה מכוח 241(א) אבל לא ידוע למי להעביר את החומר, כדי שדברים לא ייפלו בין הכיסאות יועבר העניין לפרקליט המחוז, אבל במקרה זה אין "ואקום" כי יש גוף שמוסמך לטפל בתביעה.

 

שיקולי התביעה בהעמדה לדין:

עד כה, דיברנו על סוגי התובעים: קבענו שיש כל מיני סוגים של תובעים במדינת ישראל. עם זאת כולם כפופים ליועמ"ש. שאלה השאלות היא אילו שיקולים מפעיל תובע כאשר הוא צריך להחליט האם להעמיד לדין בגין עניין פלוני או אלמוני או לא? לכאורה, התשובה לכך היא פשוטה והיא מופיעה 62 לחסד"פ ששם מפורטים שני תנאים מצטברים שתובע במדינת ישראל צריך לשקול כאשר הוא מחליט האם להעמיד לדין או לא.

(1) תנאי פוזיטיבי (חיובי): ראיות מספיקות להעמדה לדין. 

(2) תנאי נגטיבי (שלילי): אין חוסר עניין לציבור: חייב להיות עניין לציבור!

סעיף 62(א): "ראה תובע שהועבר אליו חומר חקירה שהראיות מספיקות לאישור אדם פלוני יעמידו לדין זולת אן היה סבור שאין במשפט עניין לציבור": צריכים להגיע למסקנה שיש עניין לציבור ושיש מספיק ראיות. קיימים שני תנאים מצטברים: (1) קשור להיבט הראייתי. (2) קשור להיבט הנורמטיבי. לתובע במדינת ישראל יש כוח רב, תובע עושה בקטן בדיוק מה ששופט עושה במשפט. שיקול הדעת הרחב של התובע בהחלט הופך את החלטת התובע להחלטה שיש בה אלמנט שיפוטי לכל דבר ועניין, הוא למעשה מסננת: או שזה ימשיך הלאה או שלא. בבדיקת שני התאנים המצטברים הנ"ל ניתן לומר שמדובר בהחלטה קרדינאלית! בפס"ד קצב הסוגיה הראייתית היא שהייתה נתונה תחת ביקורת רבה. יכול להיות שיש ראיות אבל אין עניין לציבור ולהיפך.

(1) ראיות מספיקות להעמדה לדין: חשוב! השאלה האם יש ראיות מספיקות להעמדה לדין היא שאלה מקצועית גרידא, כי בסופו של יום תובע צריך לנבור בעשרות ומאות קלסרים ומסמכים. כעת, יש עין מקצועית שצריכה לבחון אותה, הואיל וזו שאלה מקצועית גרידא עד היום לא היה ולו פעם אחת מקרה שבו בג"צ התערב ופסל החלטה של היועמ"ש שקשורה למידת הראיות הקיימות או הלא קיימות לעניין ההעמדה לדין. בעניין קצב ניסו לעשות זאת – דעתה של בייניש אבל זה לא התקבל.

ß האם המונח ראיות מספיקות להעמדה לדין צריך להיות זהה לכמות הראיות לצורך מעצר עד תם ההלכים? במעצר עד תום ההליכים מדובר על ראיות לכאורה, בפס"ד זאדה מדובר על יסוד סביר להרשעה. השאלה הנשאלת היא האם מדובר באותו רף ראייתי? תשובה לכאורה היא למה לא? הרי בשביל לשלוח אדם לתא המעצר זה נראה כאילו הרף הראייתי הוא זהה לרף הראייתי שנדרש לצורך העמדה לדין. במעצר עד תם ההליכים יש שלילת חירות מובהקת. במקרה זה אין שלילת חירות אלא שינוי סטאטוס, אתה כבר לא בחזקת חשוד אלא בחזקת נאשם, אבל יכול להיות שבסופו של המשפט הנאשם יימצא זכאי, לכן הרף הראייתי צריך להיות נמוך יותר בניגוד למעצר עד תום ההליכים. כי אחרת, אם נאמר שזה אותו רף ראייתי, על כל כתב אישום שיוגש נוכל לומר שיש תשתית עובדתית, וזה ייתר את הבדיקה לבית המפשט. בג"צ 2534/97 יונה יהב נ' פרקליטות המדינה: בית המשפט העליון קובע שהמבחן של ראיות מספיקות של העמדה לדין היא אפשרות סבירה כלומר מדובר באותו מבחן של פס"ד זאדה. משמע, מבחינה מהותית זה אותו מבחן של מעצר עד תם ההליכים. מדובר באפשרות סבירה להרשעה: צריך שהתובע יאמר שיש אפשרות סבירה שהנאשם יורשע בסופו של המשפט על בסיס ראיות קבילות בלבד. במסגרת זו הוא צריך להעריך עד כמה שהוא יכול את מידת המהימנות של העדים, האם יש סתירות וכו'… זה לא נכון שתובע, למרות שהוא חושב שאין סיכוי סביר להרשעה, הוא יגיש כתב אישום. לכן, המבחן שנפסק הוא סיכוי סביר להרשעה אך ורק ע"י ראיות קבילות. אסור להכניס לשיקולים הללו שיקולים זרים כגון כלכליים או פוליטיים. מדובר על החלטה מקצועית גרידא! זו הייתה העמדה של השופטים אור וגולדברג (דעת הרב) בפרשת יונה יהב. דעת המיעוט של השופטת דורנר: דורנר כותבת פסק דין "מתחכם" (כפי שעשתה בפס"ד זאדה שם היא אמרה שכאשר יש ספק סביר באשמתו של הנאשם, זה יכול להוביל לכך שאין תשתית ראייתית לכך שיוגש כתב אישום. דעה זו לא התקבלה. ברק בדעת הרב אומר שמעצר לא יישלל רק כי יש ספק סביר באשמת הנאשם אלא כרסום של ממש בראיות התביעה). במקרה זה השופטת דורנר אומרת שעוצמת הראיות להגשת כתב אישום היא נמוכה מזו שצריכה להיות למעצר עד תם ההליכים כי במעצר עד תם ההליכים יש פגיעה של ממש בחירות. עוד היא אומרת, שיש לשים לב לכך שבפרשת בראון – חברון על כל מה שהשופט הצביע זה ספק סביר לראיות התביעה בעניין אשמתו של ראש הממשלה היא אומרת שלגבי מעצר עד תם ההליכים אמרתם שספק סביר לא יכול לשלול את המעצר עד תם ההליכים – כי שם הפגיעה גבוהה יותר בחירות. לעומת זאת, לגבי הגשת כתב אישום שהיא קטנה יותר – ספק סביר מונע את הגשת כתב האישום. היא למעשה משתמשת בפס"ד זאדה שהיא לא הסכימה איתו כדי להגיע להכרעה שעולה בקנה אחד עם פרשת בראון – חברון. היא אומרת שאם ספק סביר לא היה מספיק טוב בשביל לשלול מעצר עד תום ההליכים איך אפשר להשתמש בספק סביר על מנת לבטל הגשת כתב אישום. בפסק דין זאדה נקבע שלא דיי בספק סביר באשמת הנאשם כדי לשלול את המעצר עד תם ההליכים שבו הפגיעה בחירות היא גבוהה יותר. לעומת זאת, בפס"ד יונה יהב מדובר בספק סביר לגבי אשמתו של ראש הממשלה. היא אומרת שאם ספק סביר כזה לא הספיק לשלול את המעצר עד תם ההליכים שבו הפגיעה בחירות היא גבוהה למה לפתע לא מגישים כתב אישום בגלל העניין בפרשת בראון. בסופו של יום לא הוגש כתב אישום ולא הייתה התערבות שיפוטית של היועמ"ש.

לסיכום: הרף הראייתי של הגשת כתב אישום הוא זהה לרף הראייתי הנדרש למעצר עד תם ההליכים!

בפס"ד יונה יהב לראשונה אומר בג"צ שכאשר הוא מחליט האם היועמ"ש פעל כראוי במסגרת שאלת דיות הראיות הוא לא בוחן אך ורק את השאלה האם היועמ"ש פעל בתום לב, חלילה שקל שיקולים זרים אלא הוא בודק כמו כל רשות מנהלית האם הוא החליט החלטה סבירה. כלומר, היועמ"ש כמו כל רשות אחרת צריך לפעול בסטנדרט סבירות למרות שאותו הסטנדרט הוא רחב מאוד. רק חוסר סבירות קיצוני יוביל את בג"צ להתערב בהחלטה של היועמ"ש כאשר מדובר על עניין של בחינת כמות הראיות להעמדה לדין. לא היה ולו מקרה אחד שבו בג"צ התערב בצורה מקצועית בעניין של דיות הראיות.

(2) עניין לציבור: בנוסף לתשתית ראייתית על התובע להוכיח שיש עניין לציבור. סוגיה זו היא החלטה ערכית. כאשר מדובר על עניין לציבור מדובר על שקילת נורמות וערכים. במגרש הערכי בג"צ מרגיש הרבה יותר נח להתערב בהחלטת היועמ"ש. בניגוד לשאלה המקצועית של דיות הראיות שהיא מקצועית גרידא, פה מדובר בשאלה ערכית. פס"ד גנור: הפעם הראשונה שבג"צ מחליט לפסול החלטה של היועמ"ש לא להגיש כתב אישום כי אין עניין לציבור. היה מדובר בכתב אישום שהוגש נגד הבנקים – היועמ"ש לא רצה להגיש כתב אישום כי לדידו לא היה עניין לציבור, בג"צ התערב והחליט להגיש כתב אישום והם אף הורשעו. בג"צ אומר שהוא פועל בסובייקטיביות וכן באובייקטיביות – האם הוא פעל כמו רשות מנהלית סבירה. כאשר בג"צ היה צריך להסביר מהו חוסר עניין לציבור הוא אמר בפרשת גנור: (השופט ברק): "משמעות הביטוי עניין לציבור היא הכרעה ערכית באשר לתועלת שתצמח לקיום המסגרת החברתית כתוצאה מההעמדה לדין, לעומת הנזק שייגרם במסגרת זו כתוצאה מאי העמדה לדין". כלומר יש מאזניים שבוחנות נזק מול תועלת. מדובר בעניין נורמטיבי ערכי. בית המשפט מפרט רשימה של שיקולים שיכולים לסייע בהחלטה האם יש עניין לציבור או לא:                                                                                                                                                                                  (1) חומרת העבירה – ככל שהעבירה חמורה יותר, כך העניין לציבור גבוה יותר.                                                             (2) הנזקים שהעבירה גרמה: כגון פגיעה באמון הציבור, פגיעה במערכת המשפט.                                                             (3) שכיחות ההתנהגות העבריינית: תובע יכול לומר שעבירה שהיא מכת מדינה (פס"ד גנימאת) הוא יחמיר איתה.                                                                                                                                                                                (4) נסיבות אישיות של החשוד: לא הרי חשוד שגילו 85 כהרי חשוד שגילו 20-40, מצב בריאותי וגיל זה פרמטרים חשובים בשיקול דעת.                                                                                                                                       (5) מידת הפגיעה של קורבן העבירה – עד כמה העבירה פגעה בקורבנות: ככל שהקורבנות נפגעו בצורה מהותית יותר כך גם הנטייה תהיה להגיש כתב אישום.                                                                                                       (6) ההשלכות של האישום על אינטרסים ציבוריים: ביטחון המדינה, ביטחון הציבור.                                                                           (7) השלכות האישום על ערכים שונים כגון חופש הביטוי.                                                                                               (8) שיקולי תקציב / שיקולים מוסדיים: כגון עומס על מערכת השפיטה, בעיות תקציביות וכו'…

לאור השיקולים לעיל, אנו למדים מהו כוחו של התובע. בג"צ יתערב רק בחוסר סבירות קיצונית.                              פס"ד צופן נ' הפצ"ר: אל"מ הורשע בדין משמעתי בצבא (העמיד פלסטינאים והרביץ להם). הפצ"ר אמר שהוא לא מגיש כתב אישום פלילי כי הוא כבר נענש בצבא, פוטר מעבודתו וכו'… בג"צ לא קיבל את ההחלטה והורה ליועמ"ש להגיש כתב אישום. לאחר פרשת גנור למדנו שבית המשפט לא בוחן רק את הפן הסובייקטיבי (תו"ל וכו'…) של היועמ"ש אלא גם את הפן האובייקטיבי – חוסר סבירות מהותי יכול לשנות את ההחלטה. פס"ד גנור 2: היה מדובר על שר שהיועמ"ש החליט לסגור את התיק נגדו מחוסר עניין לציבור. היה חשש נגדו לעבירות מרמה בעמותות ציבוריות. בג"צ אמר שלא יכול להיות מצב שבו נושא משרה שמתעסק בכספי הציבור שלא יוגש נגדו כתב אישום בשל חוסר עניין לציבור.

ß האם צריכה להיות התאמה בין מבחן דיות הראיות לבין מבחן העניין לציבור?                                                                               התשובה היא שיש דעת מיעוט בפס"ד קצב, (השופט אדמונד לוי) בדרך כלל מבחן דיות הראיות ומבחן העניין לציבור הם מבחנים נפרדים אבל לפעמים כאשר המאזניים "מעוינות" – כאשר התובע לא ממש משוכנע האם יש סיכוי סביר להרשעה, אפשר לפזול לנושא של עניין לציבור. הוא אמר את זה בהקשר של קצב כי כאשר היה ספק בעניין הראיות, אבל היה מדובר באדם כל כך חשוב בציבור יועבר העניין לבית המשפט שהוא יפסוק, לכן הוא מציע במקרים מסוימים שיש ספק למבחן הראייתי "לגנוב" לטובתו מהמבחן של העניין לציבור. השופטת בייניש אמרה שאסור בשום אופן לעשות ערבוב בין המבחנים, צריכה להיות חומה כי מבחן דיות הראיות הוא מבחן מקצועי בעוד שמבחן העניין לציבור הוא עניין ערכי וזה מסוכן לקחת ממבחן העניין לציבור לתוך מבחן דיות הראיות. דעתו של לוי היא דעת מיעוט ואינה מהווה הלכה.

עד כה דיברנו על כך שהיועמ"ש התובע יכול לסגור תיק כי יש חוסר ראיות או כי אין עניין לציבור. קיימת עילת סגירת תיק נוספת והיא:

(3) חוסר אשמה: אין צל של אבק בקשר לשאלת חפותו של אותו חשוד. העילה הזאת היא תולדה של פסק דין. פס"ד קבלרו: היה מדובר בעורך דין שנחקר ובסופו של יום החליטו לסגור את התיק מחוסר ראיות. אותו עו"ד ביקש לכתוב לו שהתיק נסגר לא בגלל חוסר ראיות אלא בגלל חוסר אשמה. הפרקליטות אמרה שיש שתי עילות: חוסר ראיות או חוסר עניין לציבור ובית המשפט התלבט האם להכיל עילה חדשה? בית המשפט אומר שאדם שנחקר באזהרה ונרשם לו רישום פלילי במשטרה – לא מדובר בהרשעה פלילית אבל בכל זאת גם אם בסופו של יום התובע יחליט לא להגיש כתב אישום מחוסר ראיות, יהיה מדובר הלכה למעשה בחוסר אשמה. קיים חוק שנקרא חוק המרשם הפלילי שקובע שיש איזושהי נפקות לעניין זה – יש גורמים שיש להם גישה לרישום שנפתח במשטרה. לגבי אותו עו"ד נקבע שהוא צודק ושיש לקונה, לכן צריך להוסיף עילה נוספת של חוסר אשמה.

ß ההבדל בין חוסר ראיות לחוסר אשמה: כאשר תיק נסגר מחוסר ראיות זה אומר שלא יעמידו אותך לדין אבל עדיין יש איזשהו ספק לחפות של הנאשם. אבל אם נסגר תיק בעילת חוסר אשמה זה אומר שאין צל של אבק לאשמה. סעיף 62(ב) לחסד"פ נאמר: "על ההחלטה שלא להעמיד לדין תימסר…": סעיף זה איננו מכונן. פס"ד קבלרו הוא שמכונן את עילת הסגירה מחוסר אשמה. תיק שנסגר כתוצאה מחוסר אשמה גורר אחריו גם את מחיקת הרישום הפלילי במשטרה.

ß זכות הטיעון: האם לפני שתובע מגיש כתב אישום, הוא צריך להעניק זכות טיעון לנאשם הפוטנציאלי?     פס"ד בבלי נ' היועמ"ש: היה מדובר בסוגית הבנקאים: הייתה עתירה כנגד היועמ"ש על כך שלא נתן לבנקאים שימוע. בג"צ ביטל את החלטת היועמ"ש שבגלל חוסר עניין לציבור אין צורך להגיש כתב אישום, ולאחר מכן כאשר הוגש כתב האישום הוא התבקש לתת שימוע. בית המשפט העליון אמר לאותם רואי חשבון שאת השימוע שלהם הם יקבלו בבית המשפט. כלומר, ברגע שיוגש כתב אישום פתוחה הדרך להגן על עצמך – להוכיח את חפותך. פסק דין זה אומר שאין זכות שימוע, זה עניין פנימי של התביעה האם להגיש כתב אישום או לא. ובית המשפט הוא המקום לפרוש בו את טיעוניך. זו הייתה ההלכה במשך שנים רבות עם חריג של אנשי ציבור, שלהם התביעה נהגה מימי קדם להעניק את זכות השימוע. לאיש ציבור יש פריבילגיה מיוחדת, הסיבה לכך שיש חשש שאנשים יעשו שימוש לרעה בהליך הפלילי כדי להתנגש בהם ציבורית. אנו מעוניינים למנוע מצב בו אנשים יורידו ראש ממשלה מכיסאו כי הם לא מסכימים עם דעותיו הפוליטיות בעזרת ההליך הפלילי. בגלל החשיפה התקשורתית הנזק שלהם מצטייר כגדול יותר משל אדם אנונימי.

אבל, היום גם אדם מן הישוב יקבל זכות טיעון כי המחוקק החליט להרים את הכפפה ולתקן את החסד"פ בסעיף 60א קובע בצורה ברורה שבעבירות פשע יש זכות טיעון, היא אמנם מוגבלת אבל המחוקק רוצה לפתור את הפערים בין אישי ציבור לבין אדם מן היישוב. בעבירת פשע יש אפשרות לנסות לשכנע את הפרקליטות למה לא להגיש נגדך כתב אישום אבל לסעיף זה המון סייגים ומגבלות, לכן הפתרון הוא חלקי בלבד: לדוגמא: השימוע ייעשה בכתב, מכתב שאמור לשכנע את הפרקליטות למה לא להגיש כתב אישום, כמו כן הסעיף לא חל על חשוד שהוא עצור. הבעייתיות הגדולה ביותר היא שכתוב: "אין בהוראות סעיף זה לשנות את הוראת סעיף 74": סעיף 74 מדבר על חומר החקירה, כלומר כתב אישום עוד לא הוגש. הוא למעשה מגיע לשימוע הזה כשעיניו עצומות, מבלי להכיר את חומר החקירה. מבחינה טקטית הדבר עלול להיות מסוכן. ברב המקרים הפרקליטות מסכימה לתת את חומר החקירה למרות שסעיף 60א לא מחייב אותה.                                                השימוע יכול בהחלט להפוך את הקערה על פיה, הוא אף יכול להציל מכתב אישום וצריך להחליט האם לגשת לשימוע או לא.

פס"ד תותי: בית המשפט השלום מבטל את כתב האישום כי הפרקליטות לא פעלה לפי סעיף 60א כראוי – שמחייב להציע שימוע.

***לקרוא עיון בחומר החקירה: חלק ה', פרק 4.

שיעור 12:                                                                                                                                          25.01.2009

סעיף 74 לחסד"פ: "עיון בחומר חקירה":

נושא זה מעורר הרבה שאלות חוקתיות, מדובר בנושא ערכי. סעיף 74: "הוגש כתב אישום בפשע או בעוון (סעיף זה איננו רלבנטי לעבירות חטא) רשאים אדם או סנגורו… לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשמית כל החומר שנאסף ע"י הרשות החוקרת…": מדובר בעיון בכל זמן סביר בחומר החקירה, אבל לא כל חומר חקירה אלא בחומר החקירה הנוגע לאישום, וכן בכל חומר גולמי שנאסף שאמור להכין את כל חומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו. משהתביעה מסרבת להחיל חומר פלוני או אלמוני כחומר חקירה, יכול הסנגור או הנאשם להזעיק את בית המשפט בערכאה שדנה באישום. סעיף 74(ג) קובע שהעניין ידון בפני שופט אחד ולא באותו שופט שדן בתיק, הרציונאל הוא לא ליצור דעה קדומה אצל השופט על הנאשם. קיים מעין שלב ביניים בו בית המשפט בודק את החומר ובמידה ומדובר בחומר חקירה הוא יועבר לסנגור או לנאשם. סעיף 74(ה) מהווה חריג לעיקרון שבהליך פלילי אין לערער על החלטות ביניים. הרעיון הוא שצריך להחליט עכשיו האם מדובר בחומר חקירה או לא כי יכול להיות שאם התשובה היא שמדובר בחומר חקירה זה יהווה חומר שבזכותו לא יהיה משפט. האפשרות לערער היא רק פעם אחת! קיימת אופציה אחרת והיא להגיש בג"צ נגד בית המשפט בערכאה השנייה.

ß הכלל הוא שעם הגשת כתב אישום חייבים להמציא את חומר החקירה לסנגוריה. בית המשפט הועמד בפני אתגר בלא מעט פסקי דין שניסו להוריד את הרף של כתב האישום, נעשו לא מעט ניסיונות לטעון שכאשר מוגש נגד אדם כתב אישום ובמקביל מעצר עד תם ההלכים – רק אז הוא רשאי לעיין בחומר החקירה. במקרה הטוב מדובר ב – 6-7 קלסרים, ובמקרה הרע מדובר על מעל 100 קלסרים (פרשת קצב), נעשה ניסיון לטעון שלפחות כאשר מוגשת בקשה למעצר עד תום ההליכים צריך לחייב את הפרקליטות להמציא את חומר החקירה לסנגוריה קצת לפני הגשת כתב האישום. הרציונאל הוא שאם לא יהיה כך, כל סנגור סביר יבקש הארכה. בקשת מעצר עד תום ההליכים היא בקשה עם הרבה מהות, וצריך להתכונן לדיון כזה. באורכה שיבקש הסנגור יקבעו שהנאשם עצור עד תום ההליכים אבל מבלי שיש דיון מהותי אלא רק החלטת ביניים, למעשה מדובר במעין מעצר ביניים והדבר הוא בעייתי כי השלילה של זכות החירות היא גדולה והחלטה זו התקבלה רק במעין החלטת ביניים, וללא החלטה מהותית.

בית המשפט העליון אמר שעם כל הכבוד לזכויות הנאשמים והחשודים, הסעיף מאוד ברור ויש לו רציונאל: כאשר אנו בשלב החקירה אני לא רוצה שהפרקליטות / המשטרה תהיה עסוקה בכל הפרוצדורה של צילום החומר, העתקתו והעברתו. אלא שבשלב החקירה בית המשפט העליון אומר שהוא מעדיף את האינטרס החקירתי: מיגור פשיעה, חשיפת פושעים וכו'… לכן, עד לכתב אישום הנאשם לא זכאי להיחשף לחומר החקירה גם כאשר המחוקק הוסיף את סעיף 60א לחסד"פ – זכות השימוע, אחד הסייגים הוא שהוא אינו מחייב את הפרקליטות לקראת השימוע להמציא את חומר החקירה לסנגוריה. מצד אחד ישנה זכות שימוע, אבל מצד שני לא נחשף כל חומר החקירה – זהו מצב אבסורדי כי הנזק עולה על התועלת אלא אם כן יש איזשהו טיעון משפטי יוצא מן הכלל. בשימוע יש משום פגיעה טקטית בקו ההגנה.

ß כל האמור לעיל נועד להסביר שכתב האישום מבחינתו של הסנגור היא "בשורה": אם יש כתב אישום הסנגור והנאשם הופכים להיות צד אקטיבי, עד לכתב האישום הם לא צד אקטיבי הם צד שנלחם באפלה.

ß הרציונאלים של חשיפת חומר החקירה לפני הגשת כתב אישום: הליך הוגן: צריך לאפשר לסנגוריה לקיים הליך הוגן, וכחלק מההליך ההוגן יש לנאשם זכות להתגונן על עצמו ולדעת את חומר החקירה. רציונאל נוסף הוא הרצון לצמצם את חוסר השוויון האינהרנטי שקיין בין התביעה לבין הסנגוריה: התביעה היא גוף גדול בעלת יכולות, הרשות החוקרת יכולה להשתמש בצווי חיפוש בזמן החקירה כאשר הנאשם הוא הרבה יותר חלש מולה. וברגע שמאפשרים לי לעיין בחומר החקירה עם הגשת כתב האישום זה מאזן במקצת את פער השוויון. רציונאל נוסף: בכתב האישום יש פרק של עובדות ויש חלק של עדי התביעה: אלו הם אותם אנשים שהולכים להעיד מטעם התביעה: אסור לנאשם ולסנגור להתקרב לעדים הללו כי אם כן זה עלול להתפרש כשיבוש או כניסיון לשיבוש הליכים, אם כך אז לפחות אני רוצה לדעת מה הם אומרים וזאת אני יכול לגלות מכתב האישום – כל זאת מצדיק את הרציונאל העיקרי של הזכות של הנאשם לקיים הליך הוגן. אי אפשר להתכחש לעובדה שיש לכך מחיר: ממציאים את חומר החקירה לסנגוריה והמחיר הוא שיש חשש שהנאשם למעשה ילמד את כל הטיעונים ששלל העדים הולכים לטעון ויתאים את סיפור המעשה שלו לעדויות שנחשפו בפניו עם הגשת כתב האישום, החשש הזה קיים אבל הוא לא מטריד במיוחד כי ידוע שאם הנאשם שמר על זכות השתיקה במשטרה ועכשיו הוא מתאים את גרסתו – מדובר בעדות כבושה ומשקלה יהיה נמוך, ואם הוא לא שתק אז הוא כבר נתן גרסה ויהיה לו קשה להתאים את גרסתו למה שהוא מסר במשטרה. אין סימטריה בין הסנגוריה לבין התביעה, כלומר בעוד שהתביעה חייבת לחשוף את כל חומר החקירה עם הגשת כתב האישום, ההגנה נהנית מהפריבילגיה שאין לה חובה לחשוף את ראיותיה, אלא רק במהלך המשפט.

ß גם לעניין זה שני חריגים:                                                                                                                                              (1) סעיף 152 לחסד"פ: בתחילת המשפט כאשר כתב האישום מוגש, אם לנאשם יש טענת אליבי הוא חייב לטעון אותה בתחילת המשפט ואם לא יעשה כן הוא יצטרך לבקש אישור מבית המשפט לטעון את הטענה הזאת מאוחר יותר. זהו חריג כי הנאשם חייב לחשוף כבר חלק מקו ההגנה שלו.                                                          (2) סעיף 83 לחסד"פ: סעיף זה אומר שלבקשת תובע בית המשפט רשאי לצוות על נאשם להמציא לתביעה חוות דעת או תעודת רופא שהוא הולך להשתמש בהם כראייה. הרציונאל התובע רוצה להתכונן ולומר שהוא רוצה להכין גם חוות דעת משלו וחשוב לו לדעת מהי חוות הדעת של הרופאים מההגנה.

ß גם לחובה של התביעה לחשוף את חומר החקירה יש חריגים: סעיף 80 לחסד"פ: סעיף 74 – זכות העיון איננה חלה על ראיות מפריכות, הכוונה היא שמדובר בראיות שהתביעה רוצה להביא על מנת להפריך או לסתור טענות ששמעתי לראשונה בפרשת ההגנה ושלא יכולתי לצפות אותן מראש. הדוגמא הקלאסית בהקשר זה היא על נאשם שהוגש נגדו כתב אישום בגין אונס, הנאשם הכחיש במשטרה מכל וכל כל קשר לכתב אישום זה, ובמהלך פרשת ההגנה הנאשם מעלה טענה שהוא אימפוטנט – זהו דבר שהמשטרה או הפרקליטות לא יכולות לנחש, ונניח שהתביעה רוצה להביא עדות סותרת – זו דוגמא לעדות מפריכה ואין חובה לחשוף אותה. (עדות מפריכה היא עדות שנשמעת רק במשפט, אם כבר ידוע שיש עדות מפריכה לחוות דעת רפואית למשל, גם היא תצטרך להיחשף בפני הסנגוריה). סייג נוסף בסעיף 80: זכות העיון איננה חלה לגבי עניינים פורמאליים שאינם מהותיים לגבי בירור האשמה. לדוגמא: איזה רכב ייקח את הנאשם למסדר זיהוי.

ß המועד שבו צריך להמציא את חומר החקירה הוא רק הגשת כתב אישום. מעבר לשאלת המועד, השאלה המהותית יותר היא מהו חומר חקירה?

חומר חקירה הוא חומר שנוגע לאישום. השאלה היא מהו המבחן שהפסיקה גיבשה לעצמה על מנת להגיע לתובנה האם חומר פלוני אלמוני הוא בגדר חומר חקירה? ברור לאור הרציונאלים של הזכות לעיל, שאנו רוצים לאפשר הליך הוגן, אבל גם לזה יש גבולות: אנו לא מעוניינים שהסנגור או הנאשם ישתמש בסעף 74 כמנוף למסע דייג על מנת לדוג דברים יש מאין על מנת להאריך את ההליכים כי עבור סנגור ככל שההליכים מתארכים והופכים להיות מורכבים יותר זה יותר טוב כי אז הוא יוכל לטעון לעיוות דין. הרעיון הוא שאנו לא מעוניינים באמצעות ההליך הזה למעשה לתקוע טריז בכל ההליך הפלילי. לכן, המבחן שהפסיקה קבעה הוא מבחן הרלבנטיות: כלומר, מצד אחד אנו רוצים לאפשר לסנגוריה לקיים הליך הוגן אבל מצד שני אנו לא מעוניינים לאפשר לסנגוריה לעיין בראיות שהרלבנטיות שלהם היא רחוקה ושולית, וכמו בכל דבר במשפטים השאל הכיצד יוצקים תוכן לרלבנטיות היא בעיקר פונקציה של שכל ישר ואינטואיציה שיפוטית, לא מדובר בשאלה של שחור או לבן. השאלה מהו חומר שהוא רלבנטי היא בהחלט שאלה שנגזרת מאינטואיציה שיפוטית וקשה מאוד לקבוע כללים נוקשים ובסופו שלך יום ההכרעות הן אינדיבידואליות, כל מקרה נבחן לגופו כאשר ההעדפה היא שהפרשנות תהיה פרשנות מרחיבה על מנת להקנות לנאשם הליך הוגן. פס"ד צוברי: בית המשפט העליון אומר שחומר חקירה הוא: "כל ראיה העשויה להראות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט במישרין או בעקיפין בין שהיא תומכת בגרסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת כחייבת להיכלל בחומר החקירה העומד לעיון הסנגוריה". כלומר, מדובר למעשה במבחן משולב: הגרעין: קל מאוד בדרך כלל לזהות איזה ראיות נכללות בתוך הגרעין – ראיות שהרלבנטיות שלהם לאישום היא ברורה – ראיות שקשורות לליבה של האישום: העדויות השונות של העדים שמתארים כיצד הם ראו את האירוע העברייני וכו'… את הדברים שנמצאים בגרעין קל לזהות. הבעיה היא עם המבחן השני – המקרים האפורים: הפסיקה אומרת שלא רק לחומר חקירה שנמצא בגרעין אלא גן דברים שנמצאים בפריפריה – גם דברים שהם לא בעלי זיקה ישירה לגרעין. השאלה היא עד כמה נרחיק לכת? למרות שהפסיקה קבעה שוליים יחסית רחבים (גרעין + פריפריה) עדיין אנחנו לא רוצים לאפשר לסנגור לצאת למסע דיג ולנסות לדוג באמצעות סעיף 74 דברים לא קשורים או לחילופין לעכב הליכים – להתיש את התביעה.

ß בתוך המשוואה הזו יש פרמטר נוסף: לעתים חשיפת חומר חקירה כזה או אחר יכולה לפגוע בזכות נוגדת / מתנגשת של אדם אחר או אפילו באינטרס ציבורי ראוי. לדוגמא: נניח ומדובר על מתלוננת כנגד פלוני בגין עבירות מין וסנגוריו אומרים שהם רוצים לקבל את כל היומנים שאותה מתלוננת רשמה מגיל שש. אנחנו רוצים לקבל פרטים בגין עברה המיני של המתלוננת בהקשרים אחרים. כל הדברים הללו פוגעים בזכות הפרטיות של המתלוננת וזה אומר שלמשוואה נכנס פרמטר נוסף והוא זכות מתנגשת של אדם אחר. אם מתלוננות פוטנציאליות בעבירות מין ידעו שהחל מהרגע שהן מגישות תלונה במשטרה ומוגש כתב אישום, כל היומנים של אותן מתלוננות יועברו לרשות הנאשם וסנגוריו – המסר שזה משדר למתלוננות הוא לחשוב פעמיים אם בכלל להתלונן ואז הפגיעה היא גם באינטרס ציבורי לעודד נשים להתלונן על עבירות מין – כלומר, גם הדברים הללו צריכים להילקח בחשבון. פס"ד הפצ"ר נ' בית הדין הצבאי לערעורים: השופטת בייניש אומרת שהכול הוא פונקציה של איזונים: זה נכון שמדובר על הגרעין והפריפריה אבל ככל שמתרחקים מהגרעין, כך גם אנחנו נעניק משקפל גבוה יותר לזכויות אדם מתנגשות או לאינטרסים ציבוריים מתנגשים. במקרה דנן, היה מדובר בתרשומת פוליגרף – מתלוננת שהתלוננה כנגד נאשם שנחשד בכך שביצע בה מעשים מגונים ובמסגרת החקירה הפצ"ר החליט לבחון את אמינותה באמצעות פוליגרף, ובמסגרת בדיקת הפוליגרף נשאלו שאלות מאוד אינטימיות בכל הקשור לעברה המיני. הסנגור ביקש לחשוף את החומר מהפוליגרף. במקרה זה ההכרעה הייתה יחסית קלה משום שפוליגרף אינו מהווה ראיה קבילה, והשופטת בייניש אומרת שבמקרה שבו הרלבנטיות של החומר לא נראית לעין מבחינת הסנגוריה ומצד שני יש פה פגיעה בפרטיות ובאינטרסים ציבוריים – נפסק שאין לחשוף את דו"ח הפוליגרף. ככל שהרלבנטיות של החומר לגרעין רחוקה יותר כך גם ניתן משקל גבוה יותר לשיקולים נוגדים.

בג"צ מדינת ישראל נ' בית המשפט השלום בירושלים (בג"צ "היומנים"): הטיעון קיבל משנה תוקף, שם היה מדובר על מתלוננת בעבירות מין והשאלה שעלתה הייתה לגבי דפים מסוימים מיומנים שהמתלוננת ניהלה. הסנגורים רצו לעיין בחלקים מסוימים שהפרקליטות טענה שבהם לא בבחינת חומר חקירה כי הרלבנטיות שלהם לאישום איינה קיימת. לא בכדי ההליך הזה הוא בג"צ, אלא כי גם השלום וגם המחוזי פסקו שמדובר בחומר חקירה ולכן צריך להמציא אותו לסנגוריה. הפרקליטות רצתה להעמיד את ההחלטה של המחוזי לביקורת שיפוטית והרי שמותר רק פעם אחת לערער על הליך זה (כתוב לעיל) ולכן היא הגישה בג"צ. המקרים שבג"צ מתערב בסוגיות שקשורות לערעור על הליכי ביניים במשפט פלילי הם נדירים כי אם בג"צ היה מתערב בכל עניין היה בקלות אפשר להתגבר על הכלל שאין לערער על הליך ביניים. בבג"צ זה, אומר בית המשפט שנכון שמפרשים את המונח "חומר חקירה" בפרשנות מרחיבה על מנת לאפשר הליך הוגן לנאשם אבל מצד שני לא רוצים לאפשר לסנגוריה מסע ציד באמצעות סעיף 74. הכל פונקציה של איזון. בית המשפט אומר דבר נוסף: אם ברור שיש רלבנטיות לחומר מבחינתו של הנאשם ויש התנגשות חזיתית בין הזכות להליך הוגן של הנאשם לבין זכות אדם נוגדת (הזכות לפרטיות, האינטרס הציבורי), כאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש אפשרות סבירה שלחומר הזה תהיה תועלת להגנת הנאשם ותהיה התנגשות – בית המשפט יעדיף את הזכות להליך הוגן! כלומר, הזכות להגנת הפרטיות תיסוג מפני הזכות של הסנגוריה להליך הוגן. לעומת זאת, ככל שהרלבנטיות של החומר היא רחוקה יותר, כך גם אנחנו ניתן משקל גבוה יותר לאותן זכויות נוגדות של המתלוננים או של העדים. באופן דומה אם בית המשפט מגיע למסקנה שאין בכלל התנגשות בין המצאת החומר לבין זכות אדם נוגדת, אז מספיק שהנאשם יצביע על אפשרות רחוקה יותר שהחומר יהיה רלבנטי להגנה שלו כדי שנגדיר אותו כחומר חקירה. כלומר אם אין התנגשות עם זכות אדם נוגדת או אינטרס ציבורי נוגד אז אני אהיה הרבה יותר "נדיב" עם הנאשם. כאשר יש התנגשות אז אני אהיה הרבה יותר קפדן, אבל אני בכל זאת יגיע למסקנה שהחומר חשוב לו נעדיף את הזכות להליך הוגן.

ß שאלה חשובה נוספת העולה מבג"צ זה היא: צריך לעשות הבחנה בין שלבים שונים של ההליך של סעיף 74. הכוונה היא שלסעיף 74 יש מדרגות: אחד השלבים הוא השלב בו בית המשפט מעיין בחומר במעמד צד אחד, מבלי שהוא נחשף בפני הסנגוריה. בית המשפט אומר בבג"צ זה, כאשר מדובר בשלב זה – השלב שבו כל העיון מתמצא בכך שעין מקצועית של שופט תעיין בחומר, אז אם אין שיקולים מיוחדים כמו חשש לפגיעה בזכויות אדם נוגדות, אז מספיק שהסנגור יצביע על איזשהו קצה חוט מינימאלי כדי לשכנע את בית המשפט לעיין בחומר במעמד צד איד. מספיק שהסנגור יצביע על קצה חוט מינימאלי כדי לומר שמדובר בחומר חקירה או אפילו באפשרות רחוקה שהחומר ישמש להגנת הנאשם. משום שמידת הפגיעה של המתלוננת בשלב זה היא מינימאלית כי רק בית המשפט דן בחומר זה. לעומת זאת, כדי להוציא את זה החוצה השופט צריך להשתכנע כי הפגיעה תהיה חמורה יותר, ולכן נחמיר פחות עם הסנגוריה בהתייחס להיקף הראיות שהיא צריכה להראות כאשר בית המשפט בוחן את הראיות, אבל גם כאשר בית המשפט בוחן את זה בעצמו לא כל גחמה של סנגור תהיה רלבנטית, הוא צריך להראות איזשהו קצה על מנת שבית המשפט ישתכנע לעיין בחומר.

ß בבג"צ היומנים אומר בית המשפט שצריך להפריד בין אותם חלקים ביומנים שקשורים לנשוא האישום או לנאשם: כלומר אם יש דברים ביומן שקשורים לנאשם או לאותם אירועים שהמתלוננת טוענת שהתקיימו בהם המעשים – אלה בוודאי חומר חקירה. בית המשפט אומר שצריך לעשות הפרדה בין החלקים. בעוד שברור שהחלקים הללו הם חומר חקירה, החלקים האחרים הם לא חומר חקירה גם היא מתארת שם את יחסה לקיום יחסי מין – זה כבר נחשב ל"דייג", כי אין לסנגור שום אינדיקציה לכך שיש דברים כאלה ביומן ולכן צריך לבחון כל מקרה לגופו. מבחינת הנאשם הוא מגשש באפלה ולכן לפחות בשלב בו בית המשפט יעיין בחומר האיזון נוטה יותר לטובת הנאשם, כך למשל בית המשפט יכול למצוא חומר לפיו המתלוננת המציאה כבר בעבר אישום כלפי אדם אחר – וזה מאוד רלבנטי להגנה.

ß השאלה המכרעת היא כיצד מיישמים את אמות המידה של הכללים שנקבעו בפסיקה:                                        פס"ד 233/85 אל הוזי: עלתה השאלה האם זכותה של ההגנה לדרוש חומרים שיכולים לשפוך אור על המהימנות של עדי התביעה, באותו עניין היה מדובר על עד מדינה (עד שקיבל שכר תמורת עדותו והיא טעונה סיוע), הסנגורים ביקשו שהפרקליטות תמציא לידיהם תיק חקירה אחר שבו מעיד אותו עד מדינה – הרעיון של הסנגורים היה לנסות לפגוע במהימנות של אותו עד מדינה. היה מדובר בתיק חקירה שנפתח נגדו שהוא טופל האשמות נגד קציני משפטה. בית המשפט אינו שולל את עצם העובדה שתיק חקירה של עד הוא רלבנטי אבל כל מקרה צריך להיבחן עפ"י נסיבותיו, ובמקרה זה בית המשפט אומר שהחומר אינו קבלי כי היה מדובר במידע מודיעיני, שנית עדות של עד מדינה טעונה סיוע ולכן התביעה צריכה לעבוד קשה כדי לתת משקל לעדות זו, ודבר שלישי: התיק הנוסף כלל לא היה קשור לעניין ולכן הוא לא רלבנטי לחומר החקירה.

ß בש"פ 91/08 מדינת ישראל נ' מוחמד שיבלי: עלתה השאלה האם המסמכים והמידע שנציג המשטרה מגיש לשופט המעצרים לפני כתב אישום הם בגדר חומר חקירה? בדרך כלל מדובר על מסמכים שקשורים לפעולות החקירה המתוכננות של המשטרה. השאלה שעלתה לדיון הייתה האם אותם מסמכים של נציגי המשטרה שמגישים לבית המשפט במעמד צד אחד הם בגדר חומר חקירה? קיים בג"צ 1885/91 צוברי: שם נקבע באופן כללי שהחומר שמוגש לפני כתב אישום לשופט המעצרים הוא איננו בגדר חומר חקירה – שהמסקרים שמוגשים במסגרת שלב המעצר לפני כתב האישום ככלל הוא אינו בגדר חומר חקירה. על בסיס פס"ד זה התבססה התביעה ואמרה שלא מדובר בחומר חקירה.

בית המשפט מנתח את הסוגיה עפ"י אותם אמות מידה: החומר נמצא בגרעין ולא בפריפריה, וכו'… הפרקליטות טענה שיש קושי לחשוף את אותם מסקרים כי בדרך כלל באותם מסקרים יש פרטים שנוגעים לתכנון רב מערכתי של פעילות החקירה (פעולות חקירה שיתבצעו בעתיד). הפרקליטות טענה שאם הם יחשפו עכשיו, לאחר שהוגש כתב האישום, יהיה לכך נזק מערכתי – ידעו כיצד המשטרה עובדת. בית המשפט אומר ראשית, המבחן הוא מבחן הרלבנטיות – הוא מכיל את אותן אמות מידה גם בעניין הזה. בית המשפט אינו מוכן לקבל את המסקנה שבאופן גורף כל חומר שהומצא לשופט המעצרים במסגרת המעצר לפני הגשת כתב אישום הוא לא חומר חקירה. לעומת זאת, בית המשפט אומר שאם המסקרים הללו לא חושפים פרטים שקשורים לאישום ואינם רלבנטיים להגנת הנאשם אלא כל מה שהם חושפים זה סוגיות כמו היערכות גופי החקירה לפעולות כאלה ואחרות (אילו פעולות חקירה בוצעו, אילו אמורות להתבצע) כל הדברים הקשורים לתכנון מערך המשטרה בנוגע לאותו חשוד – בדרך כלל הן לא מהוות חומר חקירה משום שהרלבנטיות של האישום לא קיימת מה גם שחשיפת החומר עלולה לגרום לפגיעה קשה במטרות המשטרה – אינטרס ציבורי נוגד! ככלל זה מחוץ לתחום!

בפסק דין זה בית המשפט אומר שני דברים: לא חל איסור גורף על המסמכים הללו אבל מצד שני הוא אומר שאם חושבים שמעתה ואליך ניתן יהיה לעיין בכל פעולות החקירה – זו טעות כי אין רלבנטיות לחקירה מה גם שיש אינטרס ציבורי נוגד.

סיכום של חומר חקירה לא מחשב לחומר חקירה – הכוונה היא שהתביעה חייבת להמציא לסנגור את החומר הגולמי, והסיכום של התובע הוא לא העניין של ההגנה. מה השוטר חושב שניתן להסיק מהחומר הזה את זה תעשה בעצמך – זה כבר נחשב לחומר משני ולא לחומר גולמי. כלומר, את החומר הגולמי חייבים לתת ואת הסיכומים לא. אותו הדבר לגבי חוות דעת מקצועיות (תרשומות, דוחות וכו'..) שניתנות לגבי החומר הגולמי, זה לא יינתן אלא רק החומר הגולמי.

ß רכיב נוסף בסעיף 74: "החומר שנמצע בידי התובע": כלומר בשביל שזה ייחשב לחומר חקירה זה צריך להיות חומר במוחזק בידי התובע. השאלה היא האם על החומר להימצא אצל התובע פיסית או מספיק שהחומר יהיה בשליטתו? בית המשפט העליון קובע בבג"צ היומנים, שכאשר הוא מדבר על חומר שנמצא בידי התובע אזי מדובר גם על חומר שנמצא פיסית בידיו אבל הוא גם מרחיב את המבחן גם לחומר שנמצא בשליטתו של התובע או שהיה אמור להימצא בידיו. בית המשפט אומר שעצם העובדה שהחומר הזה לא אצלו – פיסית התובע לא השיג אותו, זו אינדיקציה שזה לא חומר חקירה – התובע לא משיג את אותו החומר כי הוא לא רלבנטי – אבל זוהי אינה חזקה חלוטה – כלומר היא ניתנת לסתירה. בהחלט יכולים להיות מקרים שגם אם התביעה לא פעלה בחוסר תום לב, היא טועה. בית המשפט יאמר שבכל זאת מדובר בחומר חקירה ועליה להשיג אותו. הסנגור יכול לטעון שהתביעה טועה והוא בשליטתה ולכן היא צריכה ללכת ולהביא את החומר הזה למרות שהיא לא הביאה אותו. הדבר נכון גם לכיוון ההפוך: זה שהחומר נמצא אצל התובע פיסית זה לא בהכרח אומר שמדובר בחומר חקירה – יכול להיות מצב שהתובע אסף את החומר, זה נמצא אצלו פיסית אבל הוא חושב שהחומר הזה איננו רלבנטי ולכן הוא לא מביא את זה, כך למשל בבג"צ היומנים: אמנם התביעה החזיקה בכל היומנים אבל לא כולם היו רלבנטיים. לכן, תמיד צריך לבחון תמיד 2 שאלות: (1) האם הוא נמצא פיסית בידי התביעה ואם לא האם הוא נמצא בשליטתה. (2) מה שלא נמצא פיסית אבל הוא בשליטתה הוא כנראה לא רלבנטי – 2 החזקות הללו ניתנות לסתירה.

ß את יישום הסוגיה הזו ניתן לראות בעניין בש"פ 6237/06 הנרי קלושדנלר נ' מדינת ישראל: היה מדובר באדם שהוגש נגדו כתב אישום בגין אונס, מעשה מגונה, מעשי סדום וכו'… סנגוריו ביקשו מהפרקליטות לעין בחומר שנוגע לתלונה קודמת שאותה מתלוננת הגישה במשטרת אנגליה בגין עבירות מין שבוצעו ע"י מישהו אחר ולא ע"י הנאשם. טענת הסנגורים היא למעשה שמדובר במתלוננת סדרתית. הפרקליטות טענה 2 טענות: (1) החומר לא אצלי. (2) לא מדובר בחומר חקירה – לא רלבנטי. המתלוננת עצמה בהודאותיה במשטרה סיפרה על המקרה האחר שהיה באנגליה, כלומר יש התייחסות משנית לסיפור של אנגליה. הפרקליטות לא המציאה את החומר. הסנגור הגיש בקשה לפי סעיף 74 לבבית המשפט שדן בכתב האישום. בית המשפט המחוזי קבע שהחומר לא נמצא, בנוסף הוא מעיין בהודאותיה במשטרה וזה ניראה לו כל כך לא קשור ולא רלבנטי ולכן זה לא מהווה חומר חקירה. בית המשפט הגיע למסקנה הזו מבלי שהוא עצמו עיין בחומר מאנגליה. הסנגור הגיש ערער לבית המשפט העליון.

ß בית המשפט העליון אומר 2 דברים:                                                                                                                              (1) ראשית, גם חומר שנמצא מעבר לים הוא בשליטתה של הפרקליטות. זה שפיסית זה לא נמצא ברשותה זה לא מספיק לומר שבזה תם העניין – זו רק אינדיקציה אבל זו לא חזקה חלוטה. כיום יש חוק שנקרא חוק עזרה משפטית בין מדינות ולכן כיום קל להשיג את החומר הזה.                                                                                           (2) סוגית הרלבנטיות: האם החומר רלבנטי? בהקשר זה בית המשפט עומד על החוק שנקרא: "חוק לתיקון סדרי דין (חקירת עדים) – 1957": סעיף 2א לחוק קובע שבית המשפט לא ירשה חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירות מין, אלא אם כן איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין. קיימת הוראה שתכליתה ברורה, לא מעוניינים שמתלוננות בעבירות מין יהפכו על דוכן העדים לאיזשהו כלי שבאמצעות וניתן יהיה לחשוף את כל עברן המיני – הדלת לא נסגרת לחלוטין כי אם יש רלבנטיות לעניין אזי בית המשפט יחשוף את הפרטים. בית המשפט אומר שנכון שעברה באנגליה קשור לעברה המיני, אבל זה שעפ"י דיני הראיות לא בטוח שהם יוכלו להשתמש בחומר, זה לא אומר שהם לא יוכלו להשתמש בחומר לצורך הכנת ההגנה. יכול להיות שחומר זה יהיה רלבנטי למרות שמדובר בתלונה אחרת, בנאשמים אחרים ובחשיפת עברה המיני של המתלוננת. כלומר, המינימום שבית המשפט היה צריך לעשות זה לעיין בחומר! ומשלא עשה כך, טעה בית המשפט קמא. הוא שולח את בית המשפט המחוזי לעיין בחומר כדי להחליט אם הוא רלבנטי.

ß סעיף 108 לחסד"פ: "צו להמצאת מסמכים ומוצגים": זהו כלי נוסף שמצוי בידי הסנגור, במהלך פרשת ההגנה הוא יכול לבקש מבית המשפט להוציא צו לפיו הוא יורה לעד מסוים להעיד ולהביא עימו איזשהו מסמך שרשום בצו. סנגורים רבים לא מכירים את הסעיף הזה אך הוא סעיף חשוב, אבל הוא עדיין לא תחליף לסעיף 74! עדיין עדיף לסנגור את סעיף 74 משום שסעיף זה נכנס לתוקף מיד עם הגשת כתב האישום בעוד שסעיף 108 תקף רק בפרשת ההגנה. דבר שני, עפ"י סעיף 108 אני רואה את המסמך לראשונה כאשר העד מביא אותו, זה יכול לתפוס את הסנגור לא מוכן. סעיף 108 הוא פורואוגטיבה של בית המשפט הוא לא תמיד ייתן צו מסוג זה. יתר על כן, לגבי סעיף 74 יש ערער, ואילו על סעיף 108 אין ערער. רק אם אין ברירה סנגורים יפעלו לפי סעיף 74.  

ß כיצד הסנגור אמור לדעת על חומר שהוא לא יודע אם הוא קיים או לא? התשובה נמצאת בסעיף 74 עצמו: יחד עם חומר החקירה, התביעה צריכה להמציא לסנגוריה רשימה: המשטרה חוקרת ואוספת חומרים, ובסופו של יום יחד עם הקלסרים היא מגישה גם רשימה המכילה את מה שנמצא בקלסרים, כך שכאשר הצובע מקבל את החומר הוא גם מקבל רשימה של כל מה שנמצא אצלו. התובע את אותה רשימה נותן לסנגור. הסנגור פשוט צריך להיות ערני: לקחת את חומר החקירה שהוא צילם ולהשוות אותה לרשימה, ואם יש חסר הוא יפנה לתביעה (היא תטען בדרך כלל שמדובר בחומר שאינו חומר חקירה) ולפי זה יידע הסנגור אם לפנות לבית המשפט או לא.

ß יש סייג של מסמכים ברשימה שמצוין לגביהם חסוי (הם כמובן לא הוגשו לסנגוריה) – מסמכים אלו הם רלבנטיים לחקירה, אבל יש אינטרס ציבורי אחר שבגינו החומר הנ"ל לא ייחשב בחומר החקירה. ברגע שיש תעודת חסינות גם הפרקליטות לא תוכל להגיש את החומר הזה, הוא כאילו לא קיים. כאשר הסנגור רואה דבר כזה המלחמה שלו היא לא סעיף 74 אלא בפקודת הראיות, קיים הליך שנקרא: "עתירה לגילוי ראייה" – זהו הליך אחר שלא קשור לסעיף 74, במסגרת ההליך צריך לשכנע את בית המשפט מדוע יש לחשוף את הראיה כי אחרת יכולה להיות פגיעה קשה בנאשם. אם בית המשפט משתכנע הוא מסיר את החסינות. בהרבה מקרים בהם בית המשפט מורה על גילוי הראיה, מסיר את החיסיון כתב האישום מתבטל!!! ברגע שיש אינדיקציה על חומר שרשום חסוי השאלה היא לא האם הוא רלבנטי כי ברור שהוא רלבנטי אבל יש אינטרס ציבורי אחר שמחייב את החיסיון.

בש"פ 5221/08 עלי מוחמד נ' מדינת ישראל: בית המשפט חוזר על הלכה שקיימת: השופטת עדנה ארבל חוזרת על ההלכה בעניין של מה צריכה לעשות הפרקליטות כאשר היא מקבלת חומר חסוי? היא קובעת שהתביעה צריכה להביא לידיעת הסנגוריה את דבר קיומו של חומר חסוי, לא יכול להיות מצב שיש חומר חסוי ואני כסנגור לא יידע על כך. היא למעשה אומרת בקווים כלליים ככל שניתן (בהתחשב במגבלות שתעודת החיסיון מטילה), צריך להביא לידיעת הסנגור את טיב החומרים החסויים כדי שהסנגור יידע שהוא צריך ללכת לעתירה לגילוי ראיה.

פרשת סיקסיק: היה מדובר במבצע שהמשטרה עשתה על מנת לגלות סמים. היא עשתה שימוש בסוכנים סמויים ובאדם נוסף שנקרא: "האחר". כאשר הסנגור קיבל את חומר החקירה וראה את "האחר", הוא לא ראה תעודת חיסיון או משהו. מה שקרה היה שהמשטרה העדיפה לא לכתוב עליו דבר. בית המשפט העליון נזף במשטרה ואמר שגם אם מדובר בחקירה שהיא בע"פ צריך שתהיה אינדיקציה בתיק לאותה חקירה כדי שלנאשם תהיה אופציה לדעת שהאחר חסוי. אם אתה משאיר את זה במוחו של החוקר ולא מעלה את זה על הכתב – זה פסול, הכל צריך להיות מתועד בכפוף לעניינים פורמאליים.

ß היחס בין עיון בחומר החקירה לבין הזכות להעתיק חומר חקירה: היחס בין זכות העיון לבין זכות הצילום. סעיף 74 בהחלט מדבר לא רק על העיון אלא גם על העתקת החומר. לא אחת יש התנגשות בין הרצון של הנאשם או הסנגור להעתיק חומר לבין זכויות אחרות. הדוגמא הקלאסית: בש"פ מדינת ישראל נ' מזור: היה מדובר בעבירות מין, בקלטות שתיעדו אקטים מיניים בין המתלוננת לבין הנאשם. הסנגור ביקש להעתיק את הקלטות כדי שאני אוכל להיערך לחקירה. הפרקליטות אמרה שמבחינת המתלוננת זוהי פגיעה אנושה בפרטיותה ולכן היא השיבה שהיא מוכנה שהוא יעיין בחומר במשרדיה אבל לא ייקח אותם. הסנגור התעקש שהוא רוצה העתקים של הקלטות. בית המשפט אומר שהזכות המהותית היא זכות העיון, ולעומת זאת הזכות להעתיק את החומר היא זכות משנית, היא פונקציה של נוחות – נגזרת. בפרשה זו אומר בית המשפט שבאיזון בין הפגיעה בפרקליטות לבין הנוחות הוא מעדיף את הפרטיות – הוא "מכרסם" טיפה בנוחות אבל הוא שומר על היעדר פגיעה בפרטיות.

בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני: פס"ד זה מרחיב את הלכת מזור. היה מצב בו מתלוננת קטינה בעבירות מין. במכון הלאומי לרפואה משפטית ביצעו בדיקה פיזיולוגית של המתלוננת, במסגרת הבדיקה צולם איבר מינה והבטיחו לה שלא יעבירו את זה לידיו של הנאשם. הצילומים הללו היו בסיס להכנת חוות דעת רפואית. הסנגור ביקש את הצילומים על מנת להכין גם חוות דעת רפואית על בסיס אותם צילומים. כאן מדובר במתן החומר לצורך חוות דעת. הפרקליטות יכולה לומר שהמומחה יבוא אליה לבדוק את הצילומים. בית המשפט המחוזי קבע שניתן להוציא את החומר הזה אך ורק למומחה רפואי מטעם הסנגור (לא לסנגור עצמו או לנאשם) וזה מיד יוחזר. גם על כך היה וויכוח. השופט פוגלמן מתלבט בשאלה האם מדובר בנוחות או בפגיעה מהותית יותר – הוא מחזיר את התיק לעיון המחוזי כי הוא לא שוכנע שיש צורך של ממש שהתמונות יעברו לידי ההגנה. עד כמה זה יפגע בזכות להליך הוגן אם הוא יבדוק את התמונות בלשכת הפרקליטות או ייקח אותם מחוצה לו. זוהי דוגמא של יישום היחס בין הזכות לעיין לבין הזכות להעתיק.

ß מה הסנקציה בגין אי כיבוד זכות העיון? אם תובע לא המציא חומר מסוים לרשות ההגנה, אז הוא לא יוכל להשתמש בחומר הזה כראיה. הסנקציה הזו לא פותרת מצב שלפיו התובע חס וחלילה במזיד מסתיר חומר, כי הרי שאם הוא עושה דבר מעין זה הוא יועמד לדין פלילי. אבל ככלל זה כלל לא קיים. בפרקטיקה, הרבה פעמים בהיסח דעת מסמך מסוים נשמט. אם לא נגרם עיוות דין משמעותי בית המשפט מאפשר לסנגוריה לקבל את החומר ולבדוק אותו. בדרך כלל מסמך שהושמט ניתן לתקן מצב זה – ורק במקרים חריגים הדבר יכול להביא לזיכוי שפס"ד זה מדגים:

פס"ד 173/88 אסרף: בית המשפט אומר שאם שללו את זכות העיון שמוקנית לנאשם מכוח סעיף 74 (גם אם זה לא נעשה במזיד) והדבר גרם לעיוות דין, ואי אפשר לתקן את המעוות, הדבר יכול להביא לזיכוי.

ß פרוצדורה: ההתדיינות סביב סעיף 74 תיערך בפני שופט אחר ולא אותו שופט שדן בתיק העיקרי. בפרשת דרעי: שם ההרכב שדן את דרעי באותו עניין החליט בעצמו לתת את ההחלטה בדבר סעיף 74. דרעי העלה 2 טענות: רשום בסעיף 74(ג) שהדיון יתקיים לפני שופט אחר. וכן לפני שופט אחד ולא הרכב. בית המשפט אומר שהרכב זה גם שופט אחד. ועוד הוא אומר שיש מקרים בהם ניתן לסטות מהכלל ואותו שופט יוכל לדון גם בתיק וגם בסעיף 74. לעתים יש שיקולי יעילות שיגברו – זהו לא הכלל אבל זה אפשרי.

ß זכות הערער היא רק פעם אחת וזה חריג לכלל שאין ערעור בהליך פלילי לגבי החלטות ביניים.

 

השארת תגובה